19. גניבת עין. העוולה של גניבת עין קבועה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". לפי ההלכה הפסוקה יש להוכיח שני יסודות מצטברים במסגרת עוולה זו – חשש להטעיה ומוניטין (ראו עניין אנג'ל, פסקה 9). בהקשר זה העלו המערערות שתי טענות.
הטענה הראשונה היא, כאמור, כי מספר לקוחות טעו לחשוב שהפרסומות של המשיבה הן מטעם המערערות. לאמור, מתקיים יסוד ההטעיה הנדרש במסגרת העוולה. אלא שכאמור, חשש כזה לא הוכח, ואין במקרים הספורים שהוצגו כדי לשנות ממסקנה זו. מטעם זה דין טענת המערערות להידחות. נעיר כי לו היה מוכח חשש להטעיה, יתכן שהדבר היה עשוי לעלות לכדי תיאור כוזב, אך לא לכדי גניבת עין. אין לפנינו טענה כי לקוחות רצו לרכוש את מוצרי המערערות ובטעות פנו אל המשיבה ורכשו את מוצריה, אלא מעין מצב הפוך, שבו (לפי הנטען) לקוחות היו עלולים לרכוש בטעות את מוצרי המערערות. העניין ממחיש כי במקרה כמו זה של לפנינו, שבו מטרת המפרסם אינה להידמות למתחרה אלא דווקא לבדל את עצמו ממנו – העילה של גניבת עין אינה רלוונטית (עניין סוכני הביטוח, פסקה 15). אם תרצו – שליחת לקוחות אל המתחרה אינה בגדר "גניבה" שלהם ממנו. הקושי שהיה מתעורר לו הייתה הטענה מתקבלת, היה נובע כתוצאה מהתיאור הכוזב – לשיטת המערערות – ולא מכך שלקוחות פנו למערערות בעקבות הפרסומות.
הטענה השנייה של המערערות היא כי עצם השימוש בכפילו של קלוני לשם קידום מוצרי המשיבה הוא בגדר גניבת עין, שכן הצופים בפרסומת עלולים לחשוב שקלוני תומך במוצרי המשיבה, או כי קיימת זיקה בין המשיבה למערערות. טענה זו נטענה בעלמא וללא תימוכין. על פני הדברים אין כל בסיס לחששות אלה של המערערות. מי שמכיר את מוצרי המותג Nespresso הבין בוודאי את העוקץ הטמון בפרסומות, וגם אם לא – לא היה טועה ורוכש מוצרים של חברה מתחרה במחשבה השגויה שהשימוש בכפילו של קלוני מייצג קשר בין שתי החברות, או כי קלוני עצמו קשור באופן כלשהו למשיבה. זאת גם בשים לב לתחרות בשוק מוצרי הקפה, מחירן של מכונות הקפה וכמוסותיהן, העובדה שבכל הפרסומות של המשיבה הודגש באופן בולט לאורך התשדיר כי מדובר בכפיל, ועקיצת "תרבות הקפה" המלווה את המותג Nespresso. ומי שאינו מכיר את המותג האחרון בוודאי לא רכש ממוצרי המשיבה לנוכח המוניטין של קלוני כיצגן המערערות דווקא. יוזכר כי הכיתוב "המציג אינו ג'ורג' קלוני" ליווה את כל הפרסומות. זוהי התמונה העולה מצפיה בפרסומות, והמערערות לא הציגו כל ראיה או נתון המכרסמים בה, גם בשים לב למספר תמונות באתר ה"פייסבוק" של המשיבה שגם בה נראית תמונת הכפיל (תוך הבהרה כי לא מדובר בקלוני) המציע יחד עם הבחור מהפרסומת מכונת קפה עד הבית ללא תשלום נוסף. צפייה במודעות מלמדת כי מדובר בחלק שולי יחסית של הקמפיין המבוסס על סרטונים, ולא במודעות עצמאיות שמטרתן לגרום לצופים לחשוב שקלוני פורש את חסותו על מוצרי המשיבה. המסקנה היא שלא הוכחו העילות של גניבת עין ותיאור כוזב. ניגש אפוא לסוגיה המרכזית שבה נותר לדון במסגרת דיני הקניין הרוחני – הפרת זכות יוצרים.
ה.1 הפרת זכויות יוצרים – הקדמה כללית
20. המערערות סבורות כי הפרסומת של המשיבה הפרה את זכויות היוצרים שלהן בפרסומות מטעמן בשתי דרכים מרכזיות. ראשית, השימוש בכפילו של קלוני הפר את הזכויות שלשיטת המערערות יש להן בדמות שמגלם קלוני בפרסומות שלהן – דמות בדיונית של כוכב קולנוע שנופל קרבן לכוכבות של עצמו. שנית, זכויות היוצרים שיש להן בפרסומות כמכלול, על רכיביהן השונים. בהקשר זה הצביעו המערערות על היבטים שונים בפרסומת מטעם המשיבה שנלקחו מהפרסומות של המערערות, כגון התפאורה, המוזיקה ועוד.