החוק אינו מציין באיזה אופן יש לבחון אופי השימוש ביצירה המוגנת, ולפי הפסיקה יש לבחון במסגרת זו שני נתונים מרכזיים. הנתון הראשון הוא מידת ה"טרנספורמטיביות" של השימוש, דהיינו עד כמה שונה היצירה שבמחלוקת במהותה מהיצירה המוגנת. אם תרצו – החידוש של היצירה המאוחרת לעומת היצירה הקודמת. הנתון השני הוא השאלה האם מדובר בשימוש מסחרי או שימוש שלא למטרות רווח. מכיוון שמדובר בשיקולים שונים, נדון בכל אחד מהם בנפרד.
ה.3(א) שימוש טרנספורמטיבי ביצירה נגזרת
28. שיקול הטרנספורמטיביות עוסק בשאלה עד כמה היצירה מושא המחלוקת היא בעלת אופי שונה או חדשני לעומת היצירה המוגנת, והאם יש בה משום נדבך או ממד נוסף. יש לבחון "whether the new work merely 'supersede[s] the objects' of the original creation… or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message; it asks, in other words, whether and to what extent the new work is 'transformative'" (עניין Campbell, עמוד 1171). ובלשון בית משפט זה:
"היבט נוסף אשר נבחן לעתים בגדר אופיו של השימוש, נוגע לשאלה עד כמה מדובר בשימוש 'טרנספורמטיבי', אשר יוצר בעצמו מוצר חדש. ככול שמדובר בשימוש פרודוקטיבי, אשר אמנם נשען על היצירה הקודמת (המוגנת) – אך זאת לצורך הפקת מוצר או ביטוי חדש, בעלי אופי ותכלית שונים מן המוצר המקורי – גוברת הנטייה להכיר בשימוש כהוגן. התפיסה היא שקל יותר להכיר בשימוש טרנספורמטיבי כ'הוגן', שכן הוא מגשים את תכליתו של ההיתר – לעודד את היצירה ולהעשיר את מאגר הידע המצטבר בחברה. מעבר לכך, במרבית המקרים השימוש הטרנספורמטיבי אינו מהווה תחליף או תחרות למוצר המוגן, כך שממילא לא נפגע האינטרס הכלכלי של היוצר והתמריץ הקיים להמשך היצירה" (עניין Premier League, פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין).
שיקול הטרנספורמטיביות נתפס כיום כנתון המרכזי ביותר בפסיקה האמריקאית, וגם בפסיקה בישראל הוא הוכר כשיקול מרכזי בגדרי בחינת אופי השימוש (שם. וכן ראו עניין סייפקום, פסקה 37 לפסק דינו של השופט דנציגר; רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף, [פורסם בנבו] פסקה 22 (28.8.2012) (להלן: עניין ויינברג)). בארצות הברית חשיבותו של מבחן זה כה רבה, עד שבית המשפט העליון קבע כי ככל שהשימוש ביצירה יותר טרנספורמטיבי, כך יקטן משקל מבחני העזר האחרים הקבועים בחוק (עניין Campbell, עמוד 1171). עם זאת, כפי שהודגש בהצעת החוק, אף אחד ממבחני העזר אינו מכריע. חשיבותו של המבחן הראשון נעוצה בקשר שלו לתכלית שביסוד דיני זכויות היוצרים – העשרת נחלת הכלל ביצירות. העתקה של יצירה ללא תוספת יצירתית אינה מרבה יצירה. נחלת הכלל אינה נשכרת מהעתקה כזו, וקשה להצדיק את הפגיעה בתמריץ שנגרמת ליוצר הראשון כתוצאה מההעתקה. מנגד, ככל שהתוספת היצירתית גדולה יותר, כך רבה היצירה ויש אינטרס ציבורי משמעותי יותר בעידוד הפעולה. עוד נאמר כי ככל שמדובר בשינוי וחידוש – יש לשאול מה ההצדקה לכך שהיוצר הראשון ימנע את הפצת היצירה השנייה.