פסקי דין

עא 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ - חלק 40

07 אוגוסט 2019
הדפסה

31. הבנה מדויקת יותר של מבחן מסחריות השימוש מחייבת הבהרה של שתי נקודות.

ראשית, מתן משקל לאופיו המסחרי של השימוש עשוי להפתיע. חלק מהמטרות המאפשרות להכיר בשימוש כהוגן הן דיווח עיתונאי, סקירה או ביקורת – תחומים שפועלים על פי רוב למטרות רווח. שלילת ההגנה משימוש מסחרי, בוודאי למטרות רווח, עלולה לרוקן מתוכן חלקים נרחבים מהסדר השימוש ההוגן, ולפגוע בתכליות החברתיות החשובות שלשמו נועד. ואכן, בפסיקה בארצות הברית עמדו בתי המשפט על כך ששימוש מסחרי אינו פוגע באפשרות לראות את השימוש כהוגן. גם בישראל נקבע כי "עצם קיומו של שימוש מסחרי אינו שולל את תחולתה של הגנת השימוש ההוגן" (עניין Premier League, פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). שימוש מסחרי רק מחליש את הטיעון, במובן זה שעל המשתמש להוכיח את הוגנות השימוש באמצעות מבחני העזר האחרים, שאם לא כן תהיה ידו על התחתונה. הדגש במבחן זה לא בא לזקוף אפוא את המסחריות לחובת השימוש באופן חזק, אלא בעיקר לסייע בסיווג המקרה ובנקודת המוצא של בחינת ההוגנות. לשון אחר, מבחן המסחריות הוא במידה מסוימת "חד-סטרי". הוא נועד לבחון האם השימוש ביצירה הוא בעל ערך חיובי מבחינה חברתית (כאשר השימוש אינו למטרות רווח), אך אין בו כשלעצמו כדי לסווג את השימוש כשלילי (גרינמן, עמוד 448, וההפניות שם). ככל שהמטרה היא לחינוך ללא רווח, קל יותר להגיע לתוצאה שהשימוש עומד במבחני ההוגנות. כמובן, עדיין יש צורך בבחינת יתר מבחני העזר.

שנית, מבחן המסחריות, כפי שהוצג, מבטא את העמדה ששימוש ביצירה שאופיו בלתי-מסחרי רצוי לחברה יותר משימוש בעל אופי מסחרי. כך, אף על פי ששני השימושים הם למטרה רצויה מבחינה חברתית, כגון חינוך או מחקר. אפשר לראות בכך מעין תמריץ לחוקרים, לעוסקים בחינוך וכיוצא באלה לעסוק בפעילויותיהם שלא למטרת רווח, אלא לשם תרומה לחברה, אף כי כמובן פעילויות למטרות רווח אף הן עשויות לתרום לחברה. נקודה אחרונה זו זורקת אור על פן נוסף של הגנת השימוש ההוגן, לפיו תכלית ההגנה היא למנוע מעין כשלי שוק (עניין Premier League, פסקה 17 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). לפי קו זה, תכלית הסדר השימוש ההוגן היא לאפשר שימושים רצויים ביצירות, במקום שבו השימוש היה נמנע לו המשתמש היה נדרש לשלם לבעל זכות היוצרים עבור השימוש (Wendy J. Gordon, Excuse and Justification in the Law of Fair Use: Commodification and Market Perspectives, in THE COMMODIFICATION OF INFORMATION 149 (Niva Elkin-Koren & Neil W. Netanel eds., 2002)). כאשר מדובר בשימוש בעל אופי מסחרי, ההנחה היא שהמשתמש יכול לשלם עבור השימוש ביצירה, ולגלם את המחיר ב"מוצר", יהא זה מוצר מסוג חינוך, מחקר או כל יצירה אחרת. מנגד, שימוש ללא כוונת רווח עלול לפעמים שלא לצאת אל הפועל משיקולי תקציב, אם יהיה הכרח לשלם עבור השימוש ביצירה. כאשר השימוש שלא למטרות רווח הוא בעל תועלת חברתית, תהיה נטייה גדולה יותר לסווג את הפעילות כשימוש הוגן.

עמוד הקודם1...3940
41...61עמוד הבא