"…the fair use of a copyrighted work… for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work".
יושם אל לב כי סעיף (1) אינו מתייחס רק לאופי ולמטרה של השימוש, אלא נאמר גם שיש לבחון האם השימוש הוא בעל אופי מסחרי, או למטרות חינוך ללא כוונת רווח. המבחנים הללו נקלטו בעניין גבע, לרבות המבחן של מסחריות או שימוש שלא למטרת רווח. בחוק זכות יוצרים החדש, משנת 2007, אומץ במפורש נוסח כמעט זהה לנוסח האמריקאי, מלבד שינויים ספורים. אחד השינויים הוא השמטת מבחן העזר של מסחריות השימוש או שימוש למטרות חינוך ללא כוונת רווח: "לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו... (1) מטרת השימוש ואופיו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק זכות יוצרים. לדיון ביחס בין החוק הישראלי החדש לדין האמריקאי ראו ניל נתנאל "שימוש הוגן ישראלי מנקודת-מבט אמריקנית" יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)). בדברי ההסבר להצעת החוק, שצוטטו לעיל, הוסבר כי "...כך למשל ישנה אבחנה בין אופי מסחרי לבין אופי של לימוד ומחקר שלא למטרות רווח". לאמור, ההשמטה לא נבעה מהתפיסה שאין לשקול שיקול זה, וגם הפסיקה הכירה בצורך לשקלו גם לאחר חקיקת החוק החדש (ראו למשל עניין Premier League, פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). עם זאת, אין להתעלם מכך שהמחוקק השמיט באופן בולט מילים אלה מהחוק עצמו, בעוד יתר הסעיף הוא תרגום כמעט מדויק של לשון החוק האמריקאי. דומה כי תכלית ההשמטה היא לפתוח פתח לבחינה רחבה יותר של מטרות ואופי של שימושים, ולמנוע את שלילת הוגנות השימוש בשל אופי מסחרי. ניתן להבין השמטה זו על רקע הדין האמריקאי עצמו, שמדגיש בגדרי מבחן אופי השימוש דווקא את שאלת הטרנספורמטיביות, ולא את מבחן המסחריות, כאמור לעיל. אם בארצות הברית העדפה זו אינה עולה מלשון החוק, בישראל פתח המחוקק פתח רחב לבתי המשפט, מבלי להנחותם לשקול דווקא את סוגיית המסחריות. כך או אחרת, הן בארצות הברית והן בישראל נתפס שיקול המסחריות כאחד משני השיקולים שיש לשקול לעניין אופי השימוש ביצירה, גם אם משקלו חלש יותר.