לאחר שהבהרנו שתי אלה, נפנה ליישם את הדברים על נסיבות המקרה.
32. הרחבנו בעניין מפני שמבחן מסחריות השימוש עמד בלב טענות המערערות לעניין הסוגיה של שימוש הוגן. בהתייחסותן לאפשרות של שימוש הוגן, טענו כי השימוש שעשתה המשיבה ביצירותיהן הוא שימוש מסחרי למטרות רווח, וכי שימוש כזה אינו יכול להיות הוגן. עוד נטען כי יסוד לטענה זו מצוי בפסיקת בית המשפט. בעניין צ'פלין קבע בית המשפט כי השימוש בדמות הנווד אינו הוגן, שכן הוא נעשה לצורכי פרסומת שמטרתה להגדיל את הכנסות המפרסם. ברם, עיון מדוקדק בפסק הדין מלמד כי באותו עניין לא התייחס בית המשפט לאופי השימוש, לרבות השאלה האם האופי היה מסחרי או ללא כוונת רווח, אלא למטרת השימוש – האם השימוש בדמות הנווד היה למטרות פרודיה וביקורת, או לתכלית של העתקה לשם השאת רווחים. מטעם זה – המטרה ולא האופי – קבע בית המשפט מפי השופט י' טירקל כי לא מדובר בשימוש הוגן:
"לא ניתן לסווג את מסע הפרסום של המערער 1 בגדר המטרות שנקבעו בחוק ל'טיפול הוגן'. השימוש שעשה המערער 1 ביצירותיו של צ'פלין נעשה לצורכי פרסומת – כזו שמטרתה להגדיל את הכנסותיו מהגרלות ה'לוטו' שהוא מקיים. שימוש במסגרת של פרסומת מסחרית אינו אחת מן המטרות הנופלות בגדרו של 'טיפול הוגן', כגון 'ביקורת', 'פרודיה' או 'סאטירה'. פרסומת, מעצם טבעה, אינה במה להבעת ביקורת, וגם אם המערערים שילבו במסגרת תשדירי הפרסומת 'פרודיה' או 'סאטירה', זו שימשה לכל היותר ככלי ולא הייתה מטרתם העיקרית של התשדירים (עניין צ'פלין, עמוד 598).
נקבע, אם כן, כי התכלית לא הייתה ביקורת, או לפחות לא הייתה זו המטרה הדומיננטית של השימוש. בכך שונה אותה פרשה ממקרנו, שבו נקבע כי השימוש בכפילו של קלוני לא נועד לנצל את פרסומו של השחקן כפי שהוא ללא שינוי או חידוש בדמות, אלא לצורך פרודיה על המסרים התדמיתיים העולים מפרסומות המערערות. אם כן, בעוד בעניין צ'פלין השאלה הייתה האם מדובר בביקורת וניתנה לכך תשובה שלילית, השאלה שאותה אנו שואלים כעת שונה היא: האם מדובר בביקורת בעלת אופי מסחרי, או בביקורת שלא למטרות רווח. סוגיה זו לא נדונה בעניין צ'פלין, וגם לא בפרשות אחרות, כגון עניין גבע, שגם בו נקבע שתכלית השימוש ביצירה לא הייתה ביקורת או פרודיה כלל (שם, עמוד 277. מדברי בית המשפט עולה כי אם היה נקבע שמדובר בפרודיה, ניתן היה להכיר בשימוש (או ב"טיפול") כהוגן חרף אופיו המסחרי – ראו שם, עמודים 277-275).