לגוף טענת המערערות, נכון הוא כי הפרסומת של המשיבה – ובתוכה הפרודיה על דמותו של קלוני – היא בעלת אופי מסחרי. ברם, בהתאם לנקודה הראשונה שהובהרה לעיל, עניין זה כשלעצמו אינו מטה את הכף לחובת השימוש. המשמעות המרכזית של האופי המסחרי היא שיש להפנות את המבט אל מבחני העזר האחרים. בנוסף, ובהתאם לנקודה השנייה דלעיל, יש לבחון האם בענייננו קיים מעין "כשל שוק", שיימנע את השימוש ביצירה אם תוגן זכות המערערות ביצירותיהן. כאן בולט ייחודן של הפרודיה והביקורת. על פי רוב, כאשר מדובר בשימוש בעל אופי מסחרי, אין מניעה לדרוש מהמשתמש לשלם עבורו, אפילו כאשר תכלית השימוש רצויה היא. אך כאשר מדובר בביקורת, ניתן להניח שבעל זכות היוצרים לא יאפשר את השימוש ביצירה גם תמורת תשלום. כך בוודאי היה קורה לו הייתה המשיבה מבקשת לרכוש מהמערערות את זכויות היוצרים בפרסומות כדי לבצע פרודיה עליהן. לכן, בהקשר של ביקורת יש מעין כשל שוק, והערך הציבורי בביקורת ובפרודיה תומך בהגדרת השימוש כהוגן ללא תלות בסוגיית מסחריות השימוש (ענת שקולניקוב "מות הברווז – פרודיה וסטירה בדיני זכויות יוצרים" המשפט ה 235, 239 (תשס"א)). יתכן שאין זה מקרה כי התקדים המרכזי בבית המשפט העליון האמריקאי בעניין השימוש ההוגן נקבע דווקא ביחס לפרודיה בעלת אופי מסחרי, תוך קביעה כי מדובר בשימוש הוגן.
סיכומו של מבחן העזר הראשון – מטרת השימוש ואופיו מטים את הכף לטובת הכתרת השימוש שעשתה המשיבה ביצירות של המערערות כהוגן.
ה.3(ג) השפעה על ערך היצירה והשוק הפוטנציאלי שלה
33. נמשיך בבחינת "המבחן הכלכלי", המופיע כמבחן העזר הרביעי בחוק, שבעבר אף נחשב בעיני רבים למבחן העזר המרכזי (Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 476, (1984)). התכלית העיקרית של דיני זכויות היוצרים היא להרבות יצירה באמצעות מתן תמריץ כלכלי ליוצר, ואפשרות להשתמש ביצירה באופן שפוגע בערכה חותרת תחת תכלית זו. כיום עיקר המשקל ניתן למבחנים של מטרה ואופי השימוש, אך מבחן ההשפעה על ערך היצירה עדיין מבחן הוא.
לשם יישום נכון של המבחן הכלכלי יש להדגיש כי ההשפעה הנבחנת היא על הערך ועל השוק הפוטנציאלי של "היצירה", כלשון החוק. יצירה – ולא המוצר שהיצירה נועדה למכור. דמותו של קלוני ולא מכונות הקפה. יש לבחון אפוא את השפעת הפרסומת על ערכן היצירתי של פרסומות המערערות, ולא על ערך מוצריהן. לדוגמא, גם אם היינו מניחים שהפרסומת פגעה בשמן הטוב של המערערות ובהיקף מכירת מוצריהן, עדיין אין הכרח להניח שנפגע גם ערך היצירה שלהן. ערכן היצירתי של פרסומות המערערות טמון, למשל, ביכולת המערערות להשתמש בדמותו של קלוני לשם פרסום מוצרים אחרים, או יכולתן למכור את ההיבטים הישומיים של הפרסומות למי שמעוניין להשתמש בהם כדי לפרסם מוצרים נוספים. כבר הודגש בהקדמה שהתמריץ שנותן הדין הוא הגנה מפני יצירת עותקים ותחליפים, ולא הגנה מפני ביקורת, תחרות או פגיעה אחרת. לכן השאלה אינה האם ערך הפרסומות נפגע מחמת הלעג כלפיהן, אלא האם הפגיעה נגרמת מפני שפרסומת המשיבה, על דמות הכפיל שבה, עשויה לשמש בשוק הפרסומות העתק תחליפי לפרסומות המערערות ולדמותו של קלוני.