37. הזכות לפרסום. בית המשפט המחוזי קבע, בין השאר, כי דמותו של קלוני המופיעה בפרסומות אינה דמות בדיונית החוסה תחת הגנת זכויות היוצרים, אלא דמותו של קלוני עצמו. קלוני עצמו אינו יצירה, ואין בדמותו האמיתית זכות יוצרים. כאמור לעיל, בנקודה זו התקבלה עמדת המערערות לפיה הפרסומות של המשיבות, ובתוכן דמותו של קלוני, הן יצירות שיש בהן זכות יוצרים. עם זאת, קביעת בית המשפט המחוזי מובילה לדיון בסוגיה מעניינת אחרת – הפרת זכותו של קלוני לפרסום. הזכות לפרסום היא הזכות לשליטה על השימוש בשמו או תמונתו של אדם – להבדיל מיצירה או דמות שהיא בגדר יצירה – לשם הפקת תועלת כלכלית. מקובל להצביע על שתי קרניים של זכות זו – הזכות לפרסום על גבי מוצרים נלווים (Merchandise) והזכות לשימוש בדמות במסגרת פרסומות מסחריות. הזכות לפרסום זוכה להגנה בחקיקה בכמה ממדינות אירופה, כגון גרמניה וצרפת, וכן להגנה בחלק ממדינות ארצות הברית, בהתאם לחקיקה המדינתית (ראו באופן כלליJENNIFER E. ROTHMAN, THE RIGHT OF PUBLICITY – PRIVACY REIMAGINED FOR A PUBLIC WORLD (2018); Eric E. Johnson, Disentangling the Right of Publicity, 111 NW. U. L. REV. 891 (2017); Mark P. McKenna, The Right of Publicity and Autonomous Self-Definition, 67 U. PITT. L. REV. 225 (2005)).
מבחינה היסטורית צמחה הזכות לפרסום מהזכות לפרטיות, אך כיום ישנה הכרה בכך שמדובר בזכויות נפרדות, ואפילו סותרות בכמה מובנים: הזכות לפרטיות היא הזכות למניעת חדירה והתערבות של הציבור בחייו של הפרט, ואילו הזכות לפרסום היא זכותו של הפרט לנצל את התועלת הכלכלית מפרסומו בקרב הציבור. עמד על כך בית משפט זה בפרשת מקדונלד, שבה הכיר לראשונה בזכות לפרסום, בתוּרוֹ אחר מקור נורמטיבי לזכות זו במשפט הישראלי. לאחר שלילת האפשרות להכיר בזכות זו במסגרת חוקים שונים, כגון חוק הגנת הפרטיות או חוק עוולות מסחריות, נקבע כי שימוש בשמו של אחר ללא הסכמתו תוך ניצול הערך הכלכלי של פרסומו היא בגדר התעשרות שלא כדין על חשבון האחר (שם, עמודים 366-348). יצוין כי באותו עניין נדונו שתי תביעות – תביעה ותביעה שכנגד. התובענה שהגישה רשת המזון המהיר McDonald's נגד שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד ורשת ברגר קינג נדונה לעיל בהרחבה בדיון בסימני מסחר, ואילו כעת ענייננו בתביעה שהגיש שחקן הכדורסל מקדונלד נגד McDonald's. התביעה הוגשה לאחר ש- McDonald's – בתגובה לפרסומת של ברגר קינג שתוארה לעיל – פרסמה ראיון שבו הכריז שחקן הכדורסל על חיבתו לMcDonald's. בית המשפט קבע – פה אחד – כי הזכרת שמו של מקדונלד ללא רשותו במסגרת פרסומת מסחרית היא בגדר התעשרות שלא כדין. יחד עם זאת, התביעה נדחתה לנוכח הקביעה שקיימות "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" (סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979) – ציטוט דברים שאמר מקדונלד מיוזמתו במסגרת כתבה עיתונאית, והעובדה שדובר בפרסומת תגובה.