משכל הניסיונות למצוא פתרון מעשי לבעיה העולה בעתירה לא צלחו, נדרשנו להכריע בטענות שהניחו הצדדים לפתחנו וכאמור ניתן ביום 1.9.2013 פסק-דין ללא נימוקים הדוחה ברוב דעות את העתירה.
טענות הצדדים
12. העותרות טוענות כי ההסדרים הקבועים בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות, המונעים מהן להוציא אל הפועל את ההליך הרפואי לפיו תושתלנה ביציות מופרות של ליאת בגופה של דנה, הם הסדרים הפוגעים בזכותה של ליאת להורות גנטית והמפלים אותה ואת דנה לרעה לעומת בני זוג אחרים. העותרות מעלות בהקשר זה טענות במישור החוקתי והפרשני כנגד חלק מהוראות החוק הנזכרות לעיל, ובתמצית הן טוענות כי אין בנמצא כל אינטרס ציבורי שעליו יש להגן ואשר בגינו ראוי לחסום בפניהן את האפשרות לבצע את ההליך הרפואי אותו הן מבקשות לעבור.
ככל שהעתירה נוגעת לחוק הפונדקאות טענו העותרות כי הגדרת המונח "הורים מיועדים" בחוק זה כ"איש ואשה שהם בני זוג", הינה מפלה ובלתי חוקתית משום שהיא אינה מכירה בזוגות חד מיניים או ביחידים כהורים מיועדים לצורכי פונדקאות בישראל. העותרות סומכות ידיהן בהקשר זה על פסק הדין שניתן בשנת 2002 בעניין משפחה חדשה, בו צוין כי הגדרת המונח "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות פוגעת בעיקרון השוויון משום שהיא שוללת מאישה שאין לה בן זוג את האפשרות להיות "אם מיועדת". לטענת העותרות, בעניין משפחה חדשה נמנע אומנם בית המשפט מלהצהיר על בטלותם של הסדרי חוק הפונדקאות, אך לשיטתן היה זה אך משום שחוק הפונדקאות היה אותה עת חוק חדש ומשום שטרם נצבר הניסיון הדרוש לגבי אופן יישומו. העותרות מוסיפות וטוענות כי בשנים שחלפו מאז חקיקת חוק הפונדקאות ועד היום חלה התפתחות בנכונות להכיר ב"תאים משפחתיים לא מסורתיים", ובכללם משפחות חד מיניות המגדלות ילדים. לטענתן אין כל הצדקה עניינית להבחין בין משפחות כאלה לזוגות הטרוסקסואלים ככל שהדבר נוגע להליכי פונדקאות בישראל. העותרות מוסיפות וטוענות כי הקביעה בעניין משפחה חדשה בדבר ההפליה הבלתי מוצדקת שיוצר חוק הפונדקאות, מקימה השתק פלוגתא בענייננו. עוד טוענות העותרות בהפנותן לדו"ח ועדת מור יוסף, כי דו"ח זה כולל המלצה בדבר הרחבה של מעגל הזכאים לבצע הליכי פונדקאות כך שיכלול גם נשים שאינן נשואות ואינן מסוגלות לשאת הריון בשל בעיה רפואית, ולטענתן ליאת באה בגדרה של המלצה זו. כמו כן טוענות העותרות כי חששות רבים המלווים את הליך הפונדקאות, ובהם מצוקת הפונדקאית לאחר הלידה והחשש מפני ניצולה, אינם מתקיימים במקרה דנן שכן דנה – האמורה לשמש כפונדקאית – היא "החצי השני של התא המשפחתי אליו יובא היילוד". העותרות מוסיפות וטוענות כי ביטול הגדרת המונח "הורים מיועדים" בסעיף 1 לחוק הפונדקאות תאפשר להחיל בעניינן את הוראות החוק, וזאת אף שלאחר הלידה לא ינותק הקשר בין הפונדקאית הנושאת את ההיריון ובין היילוד. בהקשר זה מציינות העותרות כי חוק הפונדקאות אינו קובע חובת ניתוק בין הפונדקאית ליילוד וכי ההפרדה הנדרשת בו בין "ההורים המיועדים" ל"אם הנושאת" הינה "מוטיב שולי" המשרת "מטרה משנית" שאינה רלוונטית לגבי המקרה יוצא הדופן שלהן.
אשר לחוק תרומת ביציות טוענות העותרות כי חוק זה נועד להסדיר תרומת ביציות תוך שמירה על כבודן, זכויותיהן ובריאותן של האישה התורמת והאישה הנתרמת ומניעת סחר בביציות. העותרות מדגישות כי תרומת הביציות באופן המבוקש על-ידן אינה צפויה לפגוע באינטרסים ציבוריים או בזכויות שעליהם נועד החוק להגן ועוד הן מדגישות את ההלכה הפסוקה לפיה אל לה למדינה להתערב באירועים אינטימיים דוגמת ההחלטה האם וכיצד להביא ילדים לעולם. העותרות מוסיפות וטוענות כי ההליך הרפואי שאותו הן מבקשות לעבור הוא היחיד שיבטיח כי ליאת תוכל לממש את זכותה להורות המקיימת קשר גנטי עם היילוד, ולדבריהן בהינתן זמינותה של טכנולוגיה מתאימה המאפשרת לה לממש זכות זו מחד גיסא ובהעדר נימוקים כבדי משקל המצדיקים זאת מאידך גיסא, אין מקום לחסום בפניהן את האפשרות המבוקשת. העותרות טוענות כי הדרישה הקבועה בסעיף 11 לקיומו של "צורך רפואי" אצל האישה הנתרמת, פוגעת בזכותן להורות ומנוגדת למצב החוקי ששרר ערב חקיקתו של חוק תרומת ביציות, לפיו הותר לבנות זוג לתרום ביציות זו לזו. בהקשר זה מפנות העותרות להנחיית היועץ המשפטי לממשלה מ' מזוז משנת 2009 בנושא תרומת ביציות בין בנות-זוג (להלן: הנחיית היועץ), בה צוין כי אין לראות בתרומת ביציות בין בנות זוג מעשה העומד בסתירה לתקנת הציבור ויש להתירו במקרים המתאימים. העותרות מציינות כי לו ביקשו לפעול באופן הפוך – קרי, לשאוב את ביציותיה של דנה, להפרותן ולהשתילן ברחמה של ליאת – המגבלה הקבועה בסעיף 11 לחוק תרומת ביציות לא הייתה עומדת להן לרועץ שכן ליאת סובלת כאמור מבעיה רפואית המונעת ממנה להתעבר ולשאת הריון מביציותיה שלה. מכאן, לשיטתן, מצבן הייחודי המצדיק הושטת סעד אשר יחייב את ועדת החריגים הסטטוטורית לדון בבקשתן ולאשרה. העותרות טוענות עוד כי יש לפרש את חוק תרומת ביציות באופן המתיר להן לבצע את הליך תרומת הביציות המבוקש, או לחלופין כי יש להצהיר על ביטולו של הסייג הקבוע בסעיף 11 לחוק תרומת ביציות. העותרות מוסיפות וטוענות כי למצער יש להורות על מחיקת המונח "באם נושאת" המופיע בסעיף 11 לחוק תרומת ביציות, אשר לפי קריאתן יש בו כדי להגביל את יישום הוראות החוק על עניינן משום שהוא מקפל בתוכו את ההגדרה המפלה של "הורים מיועדים" שבחוק הפונדקאות.