(1) חל עליו הסכם עם מדינת חוץ;
(2) ישראל התחייבה באותו הסכם להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג;
(3) ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל;
(4) נתמלאו בו תנאי ההסכם.
(ב) אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית משפט או בית דין בישראל להכיר בפסק חוץ, אף אם סעיף קטן (א) אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן.
(ג) ...".
ניתן להתרשם כי החוק מתווה שני מסלולים שעל בסיסים ניתן להכיר בפסק חוץ: האחד הוא מסלול ישיר. על-פיו ניתן לפתוח הליך שמטרתו היא הכרה בפסק החוץ. המסלול השני הינו מסלול עקיף. במסגרתו רשאי בית-משפט "אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין" להכיר בפסק החוץ. לשאלה באיזה מסלול מתבקשת ההכרה בפסק הזר ישנה חשיבות רבה, שכן התנאים להכרה אינם זהים בין שני המסלולים. ההכרה הישירה על-פי החוק מתאפשרת רק לגבי פסקי-דין הבאים ממדינות שיש לגביהן "הסכם עם מדינת חוץ". מספר ההסכמים כאמור הקיים הלכה למעשה הוא קטן ביותר (ס' וסרשטיין פסברג פסקים זרים במשפט הישראלי – הדין והגיונו [41], בעמ' 51). הסכם שכזה, המאפשר הכרה בפסק החוץ במקרה שלפנינו, אינו קיים. האם ניתן אפוא לנקוט בקשה להכרה ישירה שלא על בסיס התנאים של סעיף 11(א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ? בית-משפט זה פסק בפרשת אגם [4] כי במצב דברים שכזה נותר המסלול העקיף, ולא ניתן לתבוע תביעה ישירה שעניינה הכרה בפסק הזר (השוו לדברי המשנה לנשיא בן-פורת בע"א 499/79 בן דיין נ' אי.די.אס. אינטרנשיונל בע"מ (להלן – פרשת בן דיין [5]), בעמ' 105).
12. המשיבה ביקשה סעד הצהרתי שלפיו פסק החוץ אינו אכיף, וכי הוא בטל בישראל. בידיה הייתה הבחירה אם לבקש סעד הצהרתי זה בדרך של המרצת-פתיחה או בדרך של בקשה במסגרת ההליך שהתנהל בין הצדדים (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי [42], בעמ' 395). המשיבה בחרה להגיש כזכור המרצת-פתיחה (ה"פ 324/95). על-כן מתבקשת לכאורה המסקנה כי המסלול שבו הלכה המשיבה הוא המסלול הישיר של
(אי) ההכרה. עם זאת המשיבה למדה על הפסק הזר בעקבות הליכים המתנהלים בינה לבין המערערים (ב"ש 2080/94). המערערים ביקשו לעשות שימוש בפסק הזר על-מנת למנוע מהמשיבה הסדרי ראייה עם הקטינה. על רקע זה פתחה המשיבה בהליך המרצת-הפתיחה. האין לראות בהכרעה בהמרצת-הפתיחה ככזו הניתנת אגב דיון הנמצא בסמכות בית-המשפט (סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי-חוץ)? התשובה היא בשלילה. המרצת-פתיחה היא הליך עצמאי העומד על רגליו שלו (גורן בספרו הנ"ל [42], בעמ' 367). תוצאותיו יכולות להקים מעשה-בית-דין בשאלת מעמדו המשפטי המחייב של הפסק הזר במשפט הישראלי (נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי [43], בעמ' 566). אין תוצאות אלה נוגעות רק להליך הסדרי הראייה בין המשיבה לבין הקטינה, ועל-כן אין לומר כי ההכרה היא "לצורך אותו ענין" (סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי-חוץ). המסקנה היא כי מסלול ההכרה שבו צועדת המשיבה הוא המסלול הישיר, שאינו נופל בגדר תנאיו של המסלול הישיר שבחוק אכיפת פסקי-חוץ.
13. השאלה הניצבת לפנינו כעת היא אם המשיבה יכולה לבקש הכרה ישירה מחוץ לחוק אכיפת פסקי-חוץ. הילכת אגם [4], שנפסקה בבית-משפט זה מפי השופט א' גולדברג (ואליו הצטרפו הנשיא שמגר והשופט מ' חשין), קבעה כי דרך זו חסומה בפניה. היא רואה בסעיף 11(א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ כממצה. כך הבינו את ההלכה גם בתי-המשפט השונים שסוגיות ההכרה התעוררו בפניהם (ראו למשל תיק אימוץ (ת"א) 40/01 פלונית נ' אלמונית [25]; ת"ע (ת"א) 5230/99 זוהר נ' האפוטרופוס הכללי [26]; ת"ע (ת"א) 6140/99 גלפנד נ' האפוטרופוס הכללי וכונס הנכסים הרשמי [27]; תמ"ש (ת"א) 44620/98 ויאנו נ' פרקליטות מחוז מרכז [28]). על הילכת אגם [4] נמתחה ביקורת נוקבת (מ' שאוה "הכרה ישירה של פסק-זר בישראל והכללים החלים עליה" [49]). כפי שציין השופט א' גולדברג עצמו: "יימצאו מי שיטענו כי תוצאה זו שאליה הגענו..., אינה רצויה, ומשמעותה כי פסקי-חוץ בתחום משפטי שלם אינם ניתנים... להכרה" (פרשת אגם [4], בעמ' 568). ואכן, תוצאה זו אינה רצויה והיא גם תוצאה קשה. ספק אם היא מתבקשת מתכליתו ומלשונו של חוק אכיפת פסקי-חוץ (ש' מנהיים "הכרה ישירה בפסקי-חוץ מכוח החוק" [50], בעמ' 709). סעיף 11 לחוק, בנוסחו המקורי, לא התייחס כלל לאפשרות של הכרה ישירה. זו הוספה בחוק אכיפת פסקי חוץ (תיקון מס' 2),
תשל"ח-1977. עד אז ביקשו צדדים, כעניין שבשיגרה, הכרה ישירה שלא על-פי החוק. אין דבר בהיסטוריה החקיקתית של התיקון המלמד על הרצון להפוך את מסלול ההכרה הישירה שבחוק למסלול בלעדי. נוסף על כך, כפי שמציין סעיף 2 לחוק: "לא ייאכף בישראל פסק-חוץ אלא לפי חוק זה". הסעיף מתייחס לאכיפה ולא להכרה, ואף לגבי אכיפה נפסק כי ניתן לאכוף פסקי-דין זרים בהליך של תביעה על-פי הפסק שלא על-פי החוק (ע"א 423/63 הנ"ל [1]; וסרשטיין פסברג בספרה הנ"ל [41], בעמ' 26). גם נימוקים
מהותיים מצדיקים יכולת להכיר באופן ישיר בפסקי חוץ גם אם אין הסכם עם מדינת חוץ המסדיר את הנושא. עמם ניתן למנות את השאיפה לשים קץ להתדיינויות; הרצון לעשות צדק עם הצד שזכה במשפט; טיפוח יחסי גומלין של עזרה הדדית עם מערכות משפט ושיטות משפט זרות ועוד (בג"ץ 562/81 קוטיינה נ' עלמי [6], בעמ' 379; שפירא, במאמרו הנ"ל [48], בעמ' 511-510). טעמים אלה יפים גם לפסקי-דין שעניינם סטטוס של מעמד אישי.
14. אכן, נראה כי הגיעה העת לחשוב מחדש על אודות תוקפה של הילכת אגם [4], עם זאת אין המקרה שלפנינו מצדיק קביעת מסמרות לגבי תוקפה. בית-המשפט המחוזי לא התייחס להילכת אגם [4]. גם הצדדים שלפנינו לא טענו לגביה באופן משמעותי. הטענה המרכזית של המשיבה היא כי פסק-הדין הזר הושג בתרמית, על-כן השאלה העומדת לפנינו היא אם בתי-המשפט בישראל רשאים לקבוע בהליך ישיר כי פסק זר שניתן מחוץ לישראל ניתן בתרמית. אקדים ואומר כי לדעתי ייתכנו מקרים שבהם סעד זה יעמוד לרשות הצדדים. קביעה זו מתבקשת מאופיו המיוחד של פגם התרמית, שהינו פגם שורשי ביותר, על-כן אין בהכרעה לגבי פגם זה משום השלכה כוללת על הפרופוזיציה הכללית של הילכת אגם [4], שלפיה אין אפשרויות הכרה מחוץ לסעיף 11 לחוק אכיפת פסקי-חוץ.
עילת התרמית כעילה היכולה להתגבר על עקרון סופיות הדיון
15. עקרון יסוד של שיטת המשפט שלנו הינו כי אין אדם נהנה מפרי עוולתו (ראו ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית [7]). מעקרון יסוד זה נגזר הכלל המקובל בשיטות משפט רבות שלפיו fraus omnia corrumpit – המירמה מבטלת את הכול. כפי שציין השופט מ' חשין:
"כל מעשי ממשל ומינהל הניגעים במירמה – ובהם מעשי שפיטה – כמוהם כפרי שפשׁה בו הרקב; מתכלים ומתאכלים הם מתוכם ונדמים הם לעץ ששורשיו הרקיבו וצמרתו יָבשה. מעשה הנגוע במירמה פגום ופסול הוא מיסודו ותולה הוא עצמו על בלימה...
כך דין במעשי שפיטה וכך דין בכל מעשה ממשל ומינהל, ובעצם בכל מעשה בן-פועל בתחום המשפט. ההלכה הינה בת לציווי ראשוני, ודבר הציווי הוא שעַוָּל לא יימצא נשכר בעוולתו. הזורע כזב יקצור רִיק. זה הציווי המוסרי-החברתי, ובדרכו נלך" (בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות [8], בעמ' 416-415).
כלל זה יפה גם לגבי פסקי-דין שהושגו במירמה, ובכוחו להתגבר לעתים על קיומו של מעשה-בית-דין בין הצדדים (ע"א 4958/99 עין גב – קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' מקורות חברת מים בע"מ [9], בעמ' 22). על-כן נפסק כי בתי-משפט יכולים להידרש לטענות כי פסקי-דין שהפכו סופיים אינם מחייבים בשל המירמה שהייתה כרוכה בנתינתם. יש לראות בעיקרון זה כמשקף מושכלות ראשונים. כפי שציין השופט זוסמן לפני כארבעים וחמש שנה:
"כוחו של בית-משפט של יושר למנוע בעל-דין מלאכול את פירותיו של פסק-דין אשר השיג בתרמית – עתיק יומין הוא ואינו מוטל בספק" (ע"א 254/58 אינגסטר נ' לנגפוס (להלן – פרשת אינגסטר [10]), בעמ' 454).
הלכה זו השתרשה בפסיקתו של בית-משפט זה (ראו: רע"א 261/97 רפי ומתי יהושוע שיווק והפצה בע"מ נ' שאול [11]; דנ"א 4546/96 חוף גיא נ' חברת מקורות בע"מ [12]; המ' 445/80 טוב אברהם נ' יוחאי [13], בעמ' 507; ע"א 572/74 רויטמן, עו"ד נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ [14], בעמ' 73).
16. מה מקור הסמכות של בתי-המשפט להיזקק לטענות תרמית גם אם פסקי-הדין הפכו סופיים? השופט זוסמן ציין כי יכולת זו אינה נובעת מהחוק החרות, ולבית-המשפט מסור שיקול-דעת באיזו מידה יעשה בה שימוש (פרשת אינגסטר [10], בעמ' 456-455). גם השופט מ' חשין קבע כי הסמכות לבטל החלטה שהושגה במירמה סמכות טבועה היא בהיעדר הוראת חוק ספיציפית השוללת אותה סמכות (ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל [15], בעמ' 575). לאחרונה הביע השופט מצא את דעתו כי "נתונה לבית-משפט אזרחי סמכות טבועה לבטל פסק-דין חלוט בהתקיים נסיבות שבהן שיקולים של צדק עדיפים על פני שיקולים של מעשה-בית-דין..." (ע"א 4682/92 עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ (להלן – פרשת עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה [16]),
בעמ' 371). עמדה זו עולה בקנה אחד גם עם גישות המבקשות לצמצם את היקף תחולתה של סמכותם הטבועה של בתי-המשפט, שכן עוסקים אנו בעניין דיוני (ראו את עמדתי ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [17], בעמ' 285). אכן, פסק-דין שניתן על בסיס תרמית פגום הוא משורשו. סמכותם של בתי-המשפט להיזקק לטענות תרמית נוגעת ליסודות ההליך השיפוטי. בישראל היא נגזרת מאופייה המעורב של שיטת המשפט שלנו (ראו א' ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" [51]). בכל הנוגע למהותם ולכוחם של פסקי-דין היא שיטה של משפט מקובל. לכל בית-משפט בשיטה זו הכוח לבטל פסק-דין שהושג במירמה. כוח זה נתון גם לבית-משפט בישראל.
עילת התרמית כעילה לאי-הכרה בפסקי חוץ
17. ראינו כי בתי-המשפט בישראל מוכנים להיזקק לטענות לגבי פסקי-דין שניתנו בתרמית גם אם הם הפכו סופיים. גישה זו נוגעת לפסקי-דין שניתנו בערכאות בישראל, אולם היא יפה גם ביחס לפסקי-דין שניתנו מחוץ לישראל. היא עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי הפרטי שלנו. מסקנה זו נתמכת בשני טעמים: ראשית, במשפט הבינלאומי הפרטי האנגלי, שהשפיע רבות על דיני ההכרה והאכיפה של פסקי החוץ בישראל, עילת התרמית מוכרת כעילת יסוד למניעת ההכרה בפסקי חוץ. עילה זו הוכרה עוד בפרשת Abouloff v. Oppenheimer (1882) [29]. באותה פרשה ציין בית-המשפט כי חייבת להישמר האפשרות לבירור הטענה כי פסק החוץ ניתן בתרמית. כפי שציין לורד קולרידג' (Lord Coleridge):
“The justice of that proposition is obvious: if it were not so, we should have to disregard a well-established rule of law that no man shall take advantage of his own wrong, and we should have to lay down as a legal proposition that where a judgment has been obtained in the courts of a foreign country by a fraud and by a wrongful act, nevertheless the person obtaining it can take advantage of that fraud and of that wrongful act...” (Ibid, at p. 300).
לאור הרלוונטיות של עקרון יסוד זה לשיטת המשפט הישראלית, מתבקש לקבוע כי הוא ישים גם לגבי פסקי-דין זרים שניתנו בתרמית. שנית, בחוק אכיפת פסקי-חוץ מירמה מהווה טענת הגנה טובה כנגד אכיפת פסק חוץ. סעיף 6(א)(1) לחוק אכיפת פסקי-חוץ קובע כי פסק חוץ לא יוכרז אכיף אם "הפסק הושג במרמה". וכבר נפסק כי דיני ההכרה צריכים להיות מושפעים מדיני האכיפה כך שייווצר הסדר הרמוני ביניהם (פרשת בן דיין [5], בעמ' 105). על רקע זה טענת המירמה מהווה טענה טובה כנגד הכרה בפסקים זרים, ואין לפרש את חוק אכיפת פסקי-חוץ כבא לגרוע מסמכותם הטבועה של בתי-המשפט להיזקק לטענות תרמית מקום שהן מתעוררות בו לגבי פסקים זרים, מחוץ לתחולתו.
18. בכל הנוגע לטענות מירמה כנגד פסקי-דין ישראליים מקומיים ההלכה היא כי לא בנקל יהיה ניתן לבססן. כך נפסק כי טענת המירמה תישמע מקום שבו הראיות לקיומה מבוססות על אירוע מאוחר שהתרחש לאחר פסק-הדין, על גילויה של ראיה חדשה שלא היה ניתן לגלותה בשקידה סבירה בעת ההתדיינות או על ראיה החיצונית
למשפט עצמו (ע"א 490/88 המוטראן הקופטי של הכסא הקדוש של ירושלים והמזרח הקרוב נ' עדילה (להלן – פרשת המוטראן הקופטי [18]), בעמ' 407). אין זה ברור כי הנכונות לקבל טענות מירמה כלפי פסקי-דין מקומיים צריכה להיות זהה לזו המופנית כלפי פסקי-דין זרים (ראו ס' וסרשטיין פסברג "על סופיות בפסקים זרים" [52],
בעמ' 56-55). מה הם הכללים והעקרונות החלים על הדיון בטענת התרמית שניתן להעלות כנגד ההכרה בפסק החוץ בישראל? דעה אחת היא כי "כאשר לא מתמלאים התנאים שבסעיף 11(א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ, נמשיך וניזקק לכללי המשפט המקובל האנגלי לשם הכרה ישירה בפסק-הזר, כפי שבתי-המשפט נזקקו להם ופעלו על-פיהם במשך כל השנים, לפני התיקון משנת 1978" (שאוה, במאמרו הנ"ל [49], בעמ' 42; וראו עוד בפרשת בן דיין [5], בעמ' 105, ואצל שפירא, במאמרו הנ"ל [48], בעמ' 519). המשפט המקובל האנגלי נוהג בליברליות בטענות מירמה המוטחות כלפי פסק חוץ, והוא פתוח לשמוע טענות לעניין זה לא רק על בסיס חומר ראיות חדש, אלא גם על בסיס חומר ראיות שהוגש והוכרע בהליך הזר (ע' שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ (חלק שני)" [53], בעמ' 42; וסרשטיין פסברג בספרה הנ"ל [41], בעמ' 17). כך בכל הנוגע למירמה בהליכי אכיפה של פסקי חוץ. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע למירמה בכל הנוגע להכרה בפסקי-דין של מעמד אישי, שם הנכונות לקבל טענות תרמית היא קטנה יותר (Powell v. Cockburn (1976) [37], at pp. 708-714). עמדה על עמדת המשפט המקובל בעניין זה וסרשטיין פסברג, שציינה:
"...מרמה לגוף העניין אינה משפיעה על הנכונות להכיר בפסק הדין. רק מרמה שתוצאתה פגם בסמכותו הבינלאומית של בית המשפט, או שמביאה לידי כך שההליך אינו הוגן יכולה להביא לידי סירוב להכיר בפסק הזר" (בספרה הנ"ל [41], בעמ' 39; וראו עוד שם, בעמ' 104).
שאלת ההחלה של כללי המשפט המקובל ועקרונותיו בסוגיה שלפנינו אינה נקייה מספקות. בית-משפט זה הביע עמדתו כי גישתו של המשפט המקובל היא רחבה יתר על המידה, ואין לקבלה (פרשת המוטראן הקופטי [18], בעמ' 409-406). גם המחוקק חיווה דעתו כי אין הכללים החלים בישראל לעניין זה זהים לאלה של המשפט המקובל (ראו את דברי ההסבר להצעת חוק הכרה בפסקים זרים ואכיפתם, תשי"ז-1956,
בעמ' 106). עם זאת לא הותוו הקווים המדויקים של הטיפול בסוגיה. גם בנסיבות המקרה שלפנינו לא יהיה מקום לדון בגבולות המדויקים האמורים, משום שכפי שנראה בהמשך, גם על-פי הגישה המחמירה יחסית, מבוססת, בנסיבות העניין, הטענה כי פסק-הדין הזר הושג בתרמית.
סעד הצהרתי לאי-הכרה בפסק חוץ
19. עמדנו על כך כי אין לפרש את הילכת אגם [4] כבאה למנוע היזקקות של בית-המשפט לטענת תרמית המועלה כנגד פסקי חוץ גם מחוץ לחוק אכיפת פסקי-חוץ. השאלה הבאה העומדת לפנינו היא אם ניתן להכריז בהליך הצהרתי כי הפסק בטל לאור תרמית שנפלה בפסק. כפי שראינו, אין במשפט הישראלי הפנימי הוראות מפורטות בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 או במקור חקוק אחר המסדירות את הליך הבקשה לביטול פסק-דין שנפל בו פגם של תרמית (לדיון בכללים לבירור הטענה ראו פרשת עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה [16]). לגבי פגם מהסוג שאנו עוסקים בו כאן, אין לומר כי פסק שכזה בטל מעיקרו, אלא נדרש לנקוט הליך לביטולו (זלצמן בספרה הנ"ל [43], בעמ' 601). עמד על כך השופט אור, שציין:
"...על-פי ההלכה והפראקטיקה, הדרך לביטולו של פסק-דין כזה, שהושג במירמה, היא על-ידי הליך של תקיפה ישירה של פסק הדין על-ידי בקשה לביטולו..." (ע"א 417/89 אע'בריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [19],
בעמ' 647).
כאשר מדובר בפסק זר תקיפה ישירה שלו משמעה הגשת הליך בבית-המשפט הזר שנתן את פסק החוץ. בהרבה מקרים תקיפה שכזו של פסק החוץ כרוכה בעלויות ניכרות לצד המעוניין בביטול הפסק, והיא אינה מעשית. על רקע זה עולה השאלה אם בעל-דין היושב בישראל יכול לנקוט הליך שבו בית-המשפט מתבקש להצהיר כי פסק החוץ בטל בגין תרמית שנפלה בנתינתו.
20. במקרה שלפנינו אין מדובר בבקשה להכיר בפסק. מדובר בבקשה שלא להכיר בו, כלומר מתבקש סעד הצהרתי שלילי (Negative Declaration), שלפיו לנתבע אין זכות או כוח (I. Zamir, H. Woolf, J. Woolf The Declaratory Judgment [55],
at p. 189). במשפט המקובל הכלל הוא כי סעד שכזה יינתן לעתים נדירות, והאדם המעוניין לקבלו יוכל להעלות את טענותיו כנגד פסק-הדין כאשר יבקשו לעשות בו שימוש הלכה למעשה (A.V. Dicey, J.H.C Morris The Conflict of Laws (vol. I) [56], at p. 402). עם זאת לעתים יש מקום לסעד שכזה. עמד על כך הלורד Woolf, שציין:
“The approach is pragmatic. It is not a matter of jurisdiction. It is a matter of discretion. The deployment of negative declarations should
be scrutinised and their use rejected where it would serve no useful purpose. However, where a negative declaration would help to ensure that the aims of justice are achieved the courts should not be reluctant to grant such declarations. They can and do assist in achieving justice” (Messier-Dowty Ltd. v. Sabena S.A. (2000) [30], at p. 2050).
אפשרות זו עומדת בכל הנוגע להליכים אזרחיים. ודאי כי אפשרות זו עומדת בכל הנוגע לענייני מעמד אישי. פסקי-דין הצהרתיים תופסים מקום חשוב בקביעת שאלות של סטטוס (Zamir, Woolf & Woolf supra [55], at p. 98). באנגליה עברה הסוגיה הסדרה חקיקתית מקיפה ב-Family Law Act 1986. הסדרה זו אפשרה לבקש סעד הצהרתי שלילי שלפיו פלוני אינו הורה של אלמוני. על-מנת שיינתנו הכרזות שליליות בשאלות של הורות יש צורך כי מקום המושב של ההורה יהיה באנגליה, וכי המבקש הוא אדם בעל “a sufficient personal interest” בנושא (ראו סעיף 55A לחוק לעניין הורות וסעיף 57 לחוק לעניין אימוץ; כן ראו Zamir, Woolf & Woolf supra [55],
at pp. 100-101).
21. עמדנו על עמדת המשפט המקובל בסוגיה. עמדה זו יפה גם בישראל. סעדים הצהרתיים בישראל הינם סעדים ששאלת נתינתם מסורה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. שיקול-דעת זה הינו שיקול-דעת רחב (גורן בספרו הנ"ל [42], בעמ' 388). כפי שציין המשנה לנשיא ש' לוין:
"מתן סעד הצהרתי לבעל דין עניין שבשיקול-דעת הוא, ובית המשפט יימנע מלתיתו, כל אימת שהמבקש לא הצביע על אינטרס המצדיק להיעתר לו. לעניין זה יכול בית המשפט לשקול את השאלה, אם המבקש לא יוכל להשיג את מבוקשו בדרך אחרת ואם מתן הסעד לא יביא לידי כפל תביעות" (רע"א 1810/90 הדר חברה לבטוח בע"מ נ' קנדי חברה להשקעות ולבנין בע"מ [20], בעמ' 739).
במסגרת זו גם בישראל נזהרים בתי-המשפט מליתן סעדים הצהרתיים שליליים (ראו ע"א 59/80 פלדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל [21]), אך בנסיבות מתאימות ניתן ליתן סעד שכזה (ב' מדינה "תביעה לסעד הצהרתי – האומנם 'הליך סרק'?" [54], בעמ' 608-607). בישראל אין בנמצא דבר חקיקה המסדיר את שאלת ההכרה של פסקי אימוץ שניתנו במדינות זרות (נ' מימון דיני אימוץ ילדים [44], בעמ' 625). בכל הנוגע לצווי אימוץ בישראל בית-המשפט יכול לבטל צו אימוץ
"...על סמך נסיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו, אם נוכח שמן הראוי לעשות כן ושטובת המאומץ מחייבת זאת..." (סעיף 19 לחוק אימוץ ילדים). סעיף זה מאפשר גם לקרובי הילד להגיש בקשה לביטול צו האימוץ (א' בן-דרור אימוץ ופונדקאות [45], בעמ' 132). אם ניתן לתקוף צווי אימוץ בישראל על בסיס טענת תרמית, קשה לראות מדוע אפשרות זו צריכה להישלל לגבי צווי אימוץ של מדינות זרות במקום שבו המאמצים הינם תושבי ישראל, והמבקש לתקוף את צו האימוץ קשור בקשר קרוב מספיק לקטין המאומץ.
מן הכלל אל הפרט
22. האם הייתה המשיבה יכולה להגיש, בנסיבות העניין, בקשה לסעד הצהרתי שלילי לגבי הפסק הזר? תשובתי היא בחיוב. בנסיבות העניין הפעיל בית-המשפט המחוזי כראוי את שיקול-דעתו שעה שמצא את המקרה כראוי למתן סעד הצהרתי שלילי. אכן, מקום שבו הקשר בין מבקש הסעד לבין האדם המאומץ הינו קשר רופף, בית-המשפט המחוזי צריך להיזהר מפני הענקת הסעד ההצהרתי השלילי. בגלגול הקודם של ההתדיינות בין הצדדים בבית-משפט זה ייחס השופט מצא חשיבות רבה לכך כי למשיבה מעמד בהליכים שנגעו לקטינה בשל היותה אפוטרופא לענייני רכוש (ע"א 2130/97 פלונית נ' פלוני (להלן – פרשת פלונית [22]), בעמ' 151). לכך יש להוסיף את היותה של המשיבה אחותה של האם המנוחה. אין חולק כי טובתה של הקטינה היא המנחה את פעולתה. המערערים העלו טענות שונות כנגד פסק-דינו של השופט מצא, אך לטענות אלה לא נידרש, ולא נפתח מחדש את קביעותיו של בית-משפט זה שנקבעו בעבר. על רקע זה ניתן לומר כי הקשר של המשיבה שלפנינו לקטינה הינו קשר חזק והדוק. המערערים עצמם ביקשו לעשות שימוש בפסק החוץ בהליך שנגע להסדרי הראייה עם המשיבה. אם המשיבה הייתה מתנגדת להכרה במסגרת ההליך שהייתה מנהלת, הייתה תקיפה של ההכרה במסגרת זו יפה "לצורך אותו ענין" (סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי-חוץ). על רקע היחסים בין המשיבה לבין המערערים ייתכנו הליכים משפטיים נוספים בין הצדדים בתחום הכספים שהיא ממונה עליהם. על-כן אין להלין על המשיבה כי ביקשה להסדיר באופן ברור את סוגיית תוקפו של פסק האימוץ הזר במערכת היחסים שביניהם.
23. האם בוססה תרמית מצדם של המערערים בהליכים לגבי הפסק הזר? כזכור, בית-המשפט המחוזי ציין כי "עיון במסמכים של בית המשפט באילינוי לא מותיר מותיר כל ספק באשר לדרך של מירמה בה הושג פסק-הדין דהתם" (עמ' 9 לפסק-הדין). לאחר שעיינתי בחומר שלפניי נחה דעתי כי אין עילה להתערבות במימצא זה של בית-
המשפט. במסגרת ההליכים להוצאת צו האימוץ על-ידי בית-המשפט במדינת אילינוי קבע בית-המשפט (ביום 4.2.1994) על בסיס ההצהרה של המערערים:
“And it further appearing that notice of this hearing was given to all interested persons as directed by the Court pursuant to statute...
and the Court finds:
...
8. No orders, judgments or decrees have been heretofore entered in any court affecting the adoption or custody of the minor Respondent sought to be adopted or the adoptive, custodial, or parental rights of either Petitioner, including any prior denial of any Petition for Adoption pertaining to the minor Respondent or the Petitioners or either of them”.
ברור הוא כי מינוי המשיבה לאפוטרופא על הקטינה בענייני רכוש משליך על ה"Parental Rights" של המערערים. המערערים, אף שנשאלו על כך מפורשות, הצהירו אחרת בפני בית-המשפט באילינוי. על רקע זה קבע השופט מצא בפסק-דינו בגלגול הקודם של הדיון בין הצדדים בבית-משפט זה כי "בבקשת האימוץ שהגישו לבית-המשפט באילינוי, הסתירו המשיבים את דבר קיומו של הליך האימוץ שהתקיים לפני בית-המשפט בישראל" (פרשת פלונית [22], בעמ' 148). די בכל אלה כדי לבסס תרמית שפוגמת בתוקפו של הפסק הזר. ראינו כי קיימות גישות אחדות לעניין דרישת התרמית בכל הנוגע להכרה בפסקים זרים. אין לנו צורך להכריע ביניהן היות שבענייננו מתמלאות דרישותיה של הגישה המחמירה, הדורשת כי התרמית תביא לכך כי ההליך אינו הוגן באופן המצדיק את ביטולו (ראו בפיסקה 18 לעיל).
24. השאלה האחרונה שנותרה להכרעה היא אם התרמית שנתגלתה מצדיקה את אי-ההכרה בפסק האימוץ הזר. אכן, הפגם במעשיהם של המערערים הינו פגם חמור. בית-המשפט המחוזי עמד על כך, בציינו כי:
"בהישבעם שלא התנהלו כל הליכים ולא התקבלו כל החלטות בארץ, העלימו המשיבים מבית המשפט באילינוי החלטות שונות, שהיה על דעת בית משפט דהתם לדעת עליהן. כך למשל החלטתו של כב' השופט פורת מיום 28.6.92, בדבר מינויה של המבקשת לאפוטרופא נוספת לילדה, ושל
כב' הנשיא מרגלית ז"ל, מיום 19.7.93, שקבע כי בענייננו חשוב שהמבקשת תגן על זכויותיה של הקטינה... ברכוש, וכי שמירת קשר בין הקטינה לדודתה חשובה גם לעניינה הרכושי של הקטינה" (עמ' 9 לפסק-הדין).
אולם אין די בחומרת הפגם כדי להצדיק את ביטול הצו. נראה לי כי יש ללמוד לעניין זה מדרישות סעיף 19 לחוק אימוץ ילדים, העוסק בביטול צו אימוץ מקומי לעניין זה. כזכור, הסעיף קובע כי בית-המשפט יוכל לבטל את הצו "...אם נוכח שמן הראוי לעשות כן ושטובת המאומץ מחייבת זאת...", על-כן לצד החומרה של הפגם שבמעשיהם של המערערים יש לבחון את השלכות ביטול הפסק על טובת הקטינה המאומצת. נראה לי כי נסיבות העניין מצדיקות את ביטול הצו. בישראל העובדה כי פלוני הינו אפוטרופוס על המאומץ הפוטנציאלי, מחייבת מתן הזדמנות לשמוע את דברו בטרם יוכרז הקטין כבר-אימוץ (ראו סעיף 14 לחוק אימוץ ילדים; כן ראו את דברי השופט מצא לגבי הפרשה שלפנינו בפרשת פלונית [22], בעמ' 151). הסתרת המידע לגבי המשיבה, מלבד זאת שהיא מהווה תרמית כלפי בית-המשפט במדינת אילינוי, פוגמת בהליך האימוץ גם מזווית הראייה של שיטת המשפט הישראלית, המייחסת חשיבות רבה לשמיעת עמדת האפוטרופא בהליכי האימוץ. משקלם של פגמים אלה אינו יכול להותיר את פסק האימוץ הזר על כנו. ממילא בוטל הרישום של המערערת כאמה של הקטינה, וצו האימוץ הזר טרם הוכר בישראל, על-כן לא נגרם לקטינה עצמה נזק משמעותי בביטול צו האימוץ הזר.
הערות סיום
25. מצב הדברים שלפיו אין בישראל הסדרה חקיקתית מלאה של סוגיית ההכרה לגבי פסקי-דין, בכלל, ולגבי פסקי סטטוס, בפרט, אינו משביע רצון. במציאות של ימינו אזרחים ישראלים רבים מקיימים התדיינות משפטית מחוץ לגבולות המדינה. אנו אכן חיים בעולם ההופך ל"כפר אחד גדול" (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co. [23], בעמ' 114). במציאות זו בקשות להכרה בפסקי חוץ על כל המגוון והסוגים שלהם הופכות להיות מחזה נפוץ. יש להסדיר בחקיקה את הדילמות השונות המתעוררת בנושא. הדילמות סביב הליך זה יוכיחו עד כמה מדובר בסוגיות מורכבות שרצוי כי יגיעו לפתרון חקוק מפורט ומובנה. לבסוף אבקש להתייחס לעניינה של הקטינה שלפנינו. ההתדיינות המשפטית סביב אימוצה של הקטינה נמשך זה זמן רב. עניינה נדון בבית-משפט זה לבדו כבר ארבע(!) פעמים. טוב יעשו הצדדים אם
ישעו לעצת בית-המשפט המחוזי בחיפה ולעצתו של בית-משפט זה ויסדירו במהירות את מלוא המחלוקות ביניהם, ובכלל זה את סוגיית האימוץ של הקטינה.
התוצאה
הערעור נדחה. המערערים יישאו בהוצאות המשיבה בערכאה זו בסך כולל של 15,000 ש"ח.
השופט א' ריבלין
1. לצערי, אין בידי להסכים לפסק-דינו של חברי הנשיא ברק. פסק-דינו של חברי כתוב בטעם, והטעם הוא טוב, אך לדעתי חייב הוא לסגת מפני ההלכה ומפני הדין. לשיטתי, בהתאם לאלה, אין המשיבה יכולה לקבל את הסעד המבוקש על-ידיה – הצהרה על אי-הכרה בפסק-דין זר.
2. חברי הנשיא מבהיר בפסק-דינו כי לאור ההלכה העולה מע"א 970/93 הנ"ל (פרשת אגם [4]), מנוע בעל-דין מלבקש הכרה ישירה בפסק-דין זר שלא על בסיס התנאים שבסעיף 11(א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ (להלן – החוק), ובהם קיומו של "...הסכם עם מדינת [ה]חוץ" שפסק-הדין ניתן בבתי-המשפט שלה. בהינתן העובדה שמדינת ישראל קשורה בארבעה "הסכמים עם מדינות חוץ" בלבד (עם בריטניה, עם אוסטריה, עם גרמניה ועם ספרד), ולאור העובדה ששלושה מתוכם מוגבלים, בתחולתם, לעניינים אזרחיים-מסחריים, שבהם אין צורך אמיתי בסעד של הצהרה על הכרה בפסקי-דין זרים, אין כיום בדין הישראלי אפשרות משמעותית להכרה ישירה בפסק-דין זר. שותף אני לדברי הביקורת הנכוחים של חברי על הילכת אגם [4] ותוצאתה הקשה. כמוהו אף אני סבור כי יש אולי מקום לשוב ולהרהר אחר נכונותה. אך כפי שחברי מציין, הצדדים בתיק שבפנינו לא התייחסו התייחסות ממשית לפרשת אגם [4], לפיכך, ועד שלא יוחלט אחרת, הילכת אגם [4] – מחייבת.
והנה, משמעותה של התוצאה שחברי הגיע אליה בפסק-דינו, הינה שבעוד שלא ניתן, ברגיל, לפי הדין הישראלי הקיים, לבקש הכרה ישירה בפסק-דין זר, יהיה ניתן לבקש הצהרה בדבר "אי-הכרה" בו. תוצאה זו מוקשה בעיניי. הקושי נעוץ בעצם העובדה שמי שקיבל צו אימוץ או כל פסק-דין אחר בחוץ-לארץ לא יוכל, בשל הוראות הדין, לבקש הכרה ישירה בו, ואילו אחר שאינו מרוצה מהצו או מפסק-הדין, יוכל לבקש סעד הצהרתי של "אי-הכרה" ישירה באותו צו או פסק-הדין. נראה לי כי
הסימטריה כאן מתבקשת מאליה. ביתר דיוק: יקל להצדיק תוצאה של "הכרה" כללית בפסק-הדין הזר יותר מאשר הצהרה כללית בדבר אי-הכרה בו.
התביעה לסעד הצהרתי בדבר אי-הכרה בפסק-דין זר היא במובנים רבים תמונת הראי של התביעה לסעד הצהרתי בדבר הכרה. אם האחרונה אינה אפשרית בהיעדר הסכם עם מדינת החוץ אין לשקול את התרת הראשונה. יתרה מכך, אפילו הוסטה הילכת אגם [4] הצדה, והיה נפתח פתח להגשת תביעה לסעד הצהרתי להכרה בפסק-דין זר, ספק רב אם היה מקום להכיר בסעד של "אי-הכרה" בפסק-דין זר (לשם השוואה ראו הצעת החוק של פרופ' א' לבונטין, המתירה תביעה לסעד הצהרתי של הכרה בפסק-דין זר, אך אינה מזכירה את הסעד ההצהרתי של אי-הכרה בפסק-דין (א' לבונטין ברירת הדין – הצעת חוק עם דברי הסבר לפי הסעיפים [46], בעמ' 70, 191)). הקושי שבהכרה ב"אי-הכרה" לא היה מתרפא אפוא גם בהתקיים שוויון בדין בין "הכרה" כללית לבין "אי-הכרה" גורפת. אף אם הראשונה רצויה האחרת מוקשה, וכמה טעמים לדבר.
3. ראשית, כפי שציין חברי, הסעד ההצהרתי הרגיל הוא חיובי. הסעד ההצהרתי השלילי אינו אלא חריג לכלל.
שנית, הסעד שעניינו מתן הצהרה ישירה בדבר אי-הכרה בפסק-דין זר אינו סעד נפוץ במשפט הבינלאומי הפרטי. כאשר בית-משפט של מדינה אחת נדרש לשאלת תוקפו של פסק-דין שניתן במדינה אחרת, יימנע, ככלל, מהתייחסות אקדמית לשאלה. אין הוא בא ברגיל ליתן חוות-דעת כללית על נכונותו ועל מידת צדקתו של פסק-דין שניתן בארץ אחרת – זוהי שאלה שיתחבטו בה בתי-המשפט במדינה שבה ניתן פסק-הדין. בית-המשפט המקומי דן בפסק-הדין הזר, ברגיל, רק מקום שבו אחד הצדדים מבקש ליתן לו תוקף אופרטיבי בדין המקומי בין בדרך של אכיפה ובין בדרך של הכרה.
התוקף האופרטיבי הוא הנותן. העובדה שלאקט הקליטה ישנה נפקות משפטית קונקרטית אופרטיבית היא העומדת ביסוד האפשרות לקליטת פסקי-דין זרים במשפט הישראלי:
"המטרה של קליטת פסק דין זר אל תוך שיטה משפטית נתונה היא... ליהנות מההכרעה בסכסוך – לחסוך מהציבור את עול ההתדיינות המחודשת, למנוע הכרעות סותרות, ולפעול על פי ציפיות הצדדים באשר לתוצאותיה של התדיינות שהתקיימה כבר" (וסרשטיין פסברג בספרה הנ"ל [41], בעמ' 139).
לסעד ההצהרתי של אי-הכרה בפסק-דין זר אין, כשלעצמו, נפקות מעשית. זוהי הקדמת תרופה למכה – שאולי לא תבוא כלל. זהו סעד הניתן מראש למקרה שצד להתדיינות אחרת יטען כי נתקיים מעשה-בית-דין מכוח פסק-הדין הזר; טענתו זו תידחה כיוון שכבר נפסק כי אין להכיר בפסק-הדין. אין הכרח במהלך דיוני שכזה, שהרי דבר אינו מונע ממי שגורס כי אין להכיר בפסק-דין זר, כמשיבה בענייננו, מלהעלות את טענותיו אם וכאשר יבקש הצד האחר, במסגרת הליך שהוא מנהל, הכרה של אגב באותו פסק-דין. אם נפל פסול כלשהו בפסק-הדין הזר, חזקה על בית-המשפט הדן בסכסוך שבין הצדדים שבו מתבקש סעד אופרטיבי, כי יקבע שאין להכיר באותו פסק-דין, ולא יסתמך בפסיקתו על הפסק הזר. יש חיסרון בניהול התדיינות משפטית כפולה: האחת בדבר אי-ההכרה בפסק-הדין, והאחרת – בדבר הסעד האופרטיבי. פתיחת הפתח למתן סעד הצהרתי שלילי, לאמור שאין להכיר בפסק הזר, עשויה לאלץ את בית-המשפט לפסוק את עמדתו ביחס לפסק-דין זר גם בעת שלהכרעה זו לא תהא נפקות מעשית, ואפילו לא תתעורר בעתיד כל מחלוקת באשר לנפקותו.
4. שלישית, אין חולק כי בטרם ייקלט פסק-הדין הזר במשפט הישראלי, לא יהא לו קיום כאן. בדונו בפסק-דין שלא נקלט נדרש בית-המשפט לדון בתוקפו של יצור אמורפי חסר קיום במשפט המקומי, ונדרש הוא לומר, מראש ובטרם עת, כי היה ויחפוץ מישהו להפיח בו רוח חיים משפטית מקומית – בקשתו זו תסורב.
על-כן שונה תקיפתו של צו אימוץ זר מתקיפתו של צו אימוץ מקומי. העובדה שניתן למשל לתקוף צו אימוץ אשר ניתן בישראל על בסיס טענת מירמה, אינה נותנת, מניה וביה, רשות לתקיפה זהה של צווי אימוץ שניתנו במדינות זרות, שהרי קיים שוני בין השניים. בעוד שהראשון הוא אקט משפטי תקף ובעל השלכות בדין הישראלי, צו האימוץ אשר ניתן מחוץ לישראל, ואשר לא נקלט במשפט הישראלי, חסר כל מעמד במשפטנו. עמד על כך פרופ' ע' שפירא:
"פסק תקף של בית-משפט מקומי מחייב בישראל מכוח עצמו, מעצם היותו אקט שלטוני של רשות בת-סמך. פסק-חוץ, לעומת זאת, אינו נהנה ממעמד מגיסטריאלי דומה. אין הוא אופרטיבי אצלנו מכוחו-הוא. נפקותו המקומית אינה אוטומטית ואף לא מובנת מאליה" (שפירא, במאמרו הנ"ל, בעיוני משפט ד [48]), בעמ' 509).
תקיפה ישירה של פסק-הדין מוטב שתיעשה כל עוד לא זכה הפסק למעמד מקומי – במדינה שבה ניתן – היא מדינת אילינוי בענייננו – אשר דיניה הם הנותנים לו תוקף, ואשר בה יש לו מעמד.
5. טעם אחר שראוי להתחשב בו עת שוקלים התרת סעד של אי-הכרה ישירה בפסק-דין זר, נוגע ליחסים שבין המדינות. בפרשת אגם [4], בעמ' 570, הסביר כך השופט מ' חשין את ההצדקה לאכיפת פסקי-דין זרים ולהכרה בהם:
"בבוא פסק-חוץ לפני בית-משפט בישראל, ובהופכנו בו – מכאן לכאן ומכאן לכאן – יימצא לנו כי שני פנים לו. הפן האחד הוא הפן הפרטי, פן היחסים בין בעלי הדין ביניהם לבין עצמם. פלוני תבע את פלמוני בבית-משפט במדינה זרה, בית המשפט פסק מה שפסק, והזוכה בדין מבקש לאכוף בישראל על יריבו החלטה שניתנה לזכותו. הפן האחר הוא הפן הציבורי, פן היחסים בין המדינות. התובע בישראל, אין הוא מבקש לאכוף על הנתבע חיוב על דרך הסתם אלא חיוב המצוי בתוככי פסק-דין שנתן בית-משפט במדינה זרה...
בראשית הייתה על העליונה ידו של הפן השני, ולהצדקת אכיפת פסקי החוץ הועלה הטעם שלcomitas gentium : נימוסי האומות, הנוהג שראוי להן למדינות לנהוג אישה ברעותה. ראוי להן לאומות שתכבדנה האחת את רעותה, וכנגזרת מכך, שכל אחת מהן תיתן תוקף לפסקי-דין הניתנים בבתי המשפט של זולתה (בהתקיים תנאי יסוד אלה ואחרים). טעם זה של נימוס ראוי בין מדינות נתערבב בטעם ההדדיות .(reciprocity)כך היה בתחילה, אך לימים גברה ידו של הפן הראשון והוא פן החיוב: פלוני זכה בדין, פלמוני נתחייב בדין, ומן הראוי הוא כי בתי המשפט בישראל (באנגליה) יכירו בזכותו של פלוני גם אם נולדה 'בחסותה' של שיטת משפט זרה...
...בימינו אלה, שוב החל זוהר הפן השני, פן יחסיהן של האומות ביניהן לבין עצמן".
בדברים שאמרנו כבר התייחסנו למעשה לפן הראשון האמור של מעשה קליטתו של פסק זר. למשיבה כאן לא נצמחה, מכוח האקט השיפוטי הזר, זכות אשר ראויה להכרה. אשר לפן האחר, משהודיע בית-המשפט קבל עם ועדה וטרם שקם לכך צורך אמיתי, כי פסק-דינה של ערכאה זרה אינו ראוי, מתעוררת שאלת "נימוסי האומות", כלשונו של השופט מ' חשין. ספק אם יש להקים שאלה זו עלינו כל עוד אין להליך הזר נפקות
משפטית בישראל, וכל עוד אין בית-המשפט מתבקש ליתן לו נפקות שכזו. בשלב זה תקיפה ישירה של פסק-הדין מוטב שתיעשה במקום שבו ניתן פסק-הדין – ולו מטעמי comity.
6. בניסיון לקבוע מראש מסמרות בשאלת פסלותו של פסק-דין זר נעוץ קושי נוסף: לעתים תהא שאלה זו תלויה באופי ההליך שבמסגרתו מתבקשת הכרת האגב, ובצדדים לאותו הליך. הדין האנגלי קובע למשל כי טענת מירמה כנגד פסקי-דין חפצא או בענייני סטטוס יכולה להישמע רק בין הצדדים להליך – טענה שכזו איננה יכולה להשפיע על זכויותיו של צד שלישי. עבור צד שלישי זה, כך לפי ההלכה האנגלית, פסק-הדין הזר יצר מצב משפטי חדש – אשר עליו, ולא על פסק-הדין, הוא הסתמך (Dicey & Morris supra (vol. I) [56], at p. 523). קביעה גורפת שלפיה פסק-דין אינו ראוי להכרה, עשויה להשליך, שלא לצורך, על זכויותיו של צד שלישי.
ניתן להדגים זאת במקרה שבפנינו. נניח, לצורך הדוגמה, כי ניתן הסעד ההצהרתי המבוקש על-ידי המשיבה. עוד נניח כי המערערת הלכה לעולמה בטרם הושלמו הליכי האימוץ של הקטינה בארץ, ובמותה לא הותירה אחריה צוואה. במצב דברים שכזה דבר לא ימנע מבעד בני משפחתה של המערערת (ואף מבעד המערער) מלהשיג על זכויותיה של הקטינה. האחרונה תבקש לבסס את זכותה לירושה כ"מי שאומץ כדין" (סעיף 16(א) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965), בהסתמך על צו האימוץ שניתן במדינת אילינוי, ואולם בני משפחת המערערת (ואף המערער) יטענו כנגדה כי כבר נקבע, בפסק-דין הצהרתי, כי צו זה אינו בר-הכרה במדינת ישראל. לפי ההלכה באנגליה, לא היו בני משפחת המערערת, שלא היו כלל צד הצריך להליך שהתקיים באילינוי (וודאי המערער, שהוא האחראי למירמה), יכולים להתבסס על טענת מירמה שלא נגעה להם. אך מובן הוא כי מניעת זכויות הירושה מהקטינה והפגיעה בעניינה אינן רצויות. אשר-על-כן, כך נראה לי, יש להימנע ככל האפשר מלהכריע מראש בדבר פסלות צו האימוץ הזר ולהותיר לבית-המשפט אשר בפניו מתבררת תביעה קונקרטית, את החירות לשקול את נסיבות התביעה שבפניו ואת מעמדם של הצדדים שבפניו.
7. המשפט האנגלי הכיר באפשרות של מתן צו הצהרתי שלילי בקשר לסמכותו של בית-משפט זר לדון בסכסוך, כפי שמצוין בספרם של Dicey ו-Morris [56], שאליו מפנה גם חברי הנשיא. סעד זה הוכר בדין האנגלי, כך מסבירים הכותבים, כיוון שהמציאות המסחרית המודרנית יוצרת מקרים שתהיה בהם נפקות לגיטימית וממשית לסעד ההצהרתי השלילי. על העוסקים בסחר בין-לאומי לדעת, לעתים, אם שומה עליהם ליטול חלק בהתדיינות המתנהלת בעניינם בחוץ-לארץ. המחברים אינם נדרשים
שם לסעד השלילי לעניין הכרה שלילית בפסק-דין זר, שהיא – ולא עצם סמכותו של בית-משפט זר לדון בסכסוך – נושא הדיון שבפנינו. בפנינו אין עניין מסחרי, וההצהרה השלילית לעניין ההכרה בפסק עצמו נעדרת משמעות אופרטיבית עד שאין ללמוד מן הפסיקה, לעניין הצו ההצהרתי השלילי בקשר לסמכות בית-המשפט הזר, לעניין הסעד ההצהרתי המבוקש כאן.
8. אכן, כפי שמבהיר חברי הנשיא, מקום שבו נסב הדיון על פסקי-דין בענייני סטטוס, ובייחוד לעניין פסקי-דין של אימוץ, יכול שיתקיים, במקרים חריגים, צורך אמיתי במתן ההצהרה השלילית. אלא שגם במקרים אלה יש לקבוע לסעד השלילי גדרים, שכן מדובר בסעד חריג. הדין האנגלי לדוגמה מתיר בסעיף 57 ל-Family Law Act 1986 מתן הצהרה לפיה אימוץ אשר נעשה מחוץ לבריטניה הוא חסר תוקף. אלא שסעד זה יכול להינתן רק לתובע אשר הסטטוס שלו כילד מאומץ תלוי בשאלת תוקף האימוץ (בניגוד לסעד ההצהרתי בקשר להורות, שבו דן סעיף 55A לחוק). בשיטה זו, מי שזהה במעמדו למעמדה של המשיבה לא היה יכול לבקש את הסעד המבוקש על-ידיה.
מכל מקום, וכאן שבים אנו לראשיתם של דברים, אפילו מצאנו כי ראוי להתיר במקרים כגון אלה תביעה להענקת סעד הצהרתי שלילי, הרי שאין לשקול זאת כל עוד לא נהפכה על פניה הילכת אגם [4], לפיכך הייתה המשיבה מנועה, לדעתי, מלתבוע את הסעד שביקשה.
9. לפיכך לשיטתי, שוב אין צורך להכריע בשאלה אם היה ראוי להיעתר לתביעה המבקשת להצהיר כי אין להכיר בצו האימוץ שניתן במדינת אילינוי. עם זאת אבקש להעיר הערות מספר לעניין עילת המירמה, שחברי הנשיא הרחיב עליה את הדיבור.
טענת המירמה משמשת כהגנה בפני קליטתו של פסק-דין זר (ראו גם סעיף 6(א)(1) לחוק). אשר להיקפה של עילת פסלות זו, ניתן להצביע על שתי גישות – זו הליברלית וזו המחמירה. הגישה הראשונה המאפיינת את המשפט האנגלי המסורתי, נוהגת בליברליות רבה בהגדירה את המונח מירמה, ומקלה היא בדרישות המצדיקות פסילתו של פסק-דין זר. כך מנעו בתי-המשפט האנגליים קליטה מפסקי-דין זרים בשל מירמה שהייתה כרוכה בקבלתם גם כאשר טענת המירמה נתבססה על פגם פנימי בהליך, קרי: כאשר הראיות שעליהן הייתה טענת המירמה מבוססת, עמדו בפני בית-המשפט הזר (Abouloff, supra [29]) אף אם בית-המשפט הזר עצמו דן בטענת המירמה ודחה אותה (Vadala v. Lawes (1890) [31]), ואפילו אם הטוען למירמה מבסס טענתו על ראיה
שהייתה ידועה לו עת נערך הדיון בבית-המשפט הזר, והוא עצמו ביכר שלא להעלותה בפניו (Syal v. Heyward (1948) [32]).
כנגד גישה זו עומדת הגישה המחמירה יותר, אשר תתיר השמעת טענת מירמה כנגד פסק-דין זר רק מקום שבו הייתה הטענה יכולה להיות מושמעת גם כנגד פסק-דין מקומי, קרי רק מקום שבו היא מתבססת על טענות ועל ראיות חדשות וחיצוניות לפסק-הדין אשר כנגדו היא נטענת.
10. בע"א 490/88 )פרשת בסיליוס [18]), בעמ' 409 דחה בית-המשפט מפורשות, מפי השופט א' גולדברג, את ההלכה האנגלית ואת הגישה הליברלית ביחס לעילת המירמה:
"הביקורת על ההלכות האנגליות בסוגיית המירמה בפסקים זרים מקובלת עלינו, לפחות ככל שהיא נוגעת להלכה המאפשרת דיון מחודש בטענת מירמה, בהליך האכיפה או ההכרה, על פי אותן הראיות שעליהן הושתתה טענת המירמה בדיון נושא הפסק הזר. שכן אין אנו רואים מקום לשוני בעניין זה בין פסק-דין מקומי ופסק-דין זר".
כפי שציין השופט גולדברג, ההלכה האנגלית הייתה למושא לביקורת באנגליה ומחוצה לה. בפועל הלכה זו חותרת תחת מוסד קליטת פסק-הדין הזר, והיא מאפשרת לבית-המשפט המקומי לדון בפסק-הדין הזר לגופו (G.C. Cheshire, P.M. North Private International Law [57], at pp. 442, 444). ההלכה נדחתה בקנדה (Woodruff v. McLennan (1887) [38]; Jacobs v. Beaver (1908) [39], at pp. 506, 508; Manolopoulos v. Pnaiffe (1930) [40]), ואף בית-המשפט האנגלי, אשר עודו נאמן להילכת Abouloff [29] (ראו: Owens Bank Ltd v. Bracco (1992) [33]), נמנע מלהרחיב אותה ויוצר לה חריגים (House of Spring Gardens Ltd. v. Waite (1990) [34], at p. 251; Owens Bank Ltd. v. Etoile Commerciale S.A. (1994) [35]).
ברוח דומה קובעת פרופ' וסרשטיין פסברג, כי:
"...דומה שהעמדה שפסקי דין זרים שונים מפסקי דין מקומיים יסודה בטעות. היא נוצרה שלא במתכוון, והיא איננה משקפת עמדה רצינית ומחייבת ביחס לחסינותו של פסק זר מפני ביקורת או חשיפותו לביקורת במשך קליטתו" (וסרשטיין פסברג בספרה הנ"ל [41], בעמ' 211).
ואכן, מפסק-הדין בעניין בסיליוס [18] עולה מסקנה מפורשת, ורצויה לדעתי, ולפיה היקף עילת המירמה בדין הישראלי שונה מהיקפה בדין האנגלי.
11. יתרה מכך, אף הדין האנגלי עצמו אינו מחיל על ענייני מעמד אישי את הגישה הליברלית ביחס לטענת מירמה. ביחס לפסקים זרים בענייני מעמד אישי אין עילת המירמה קיימת בדין האנגלי כעילת פסילה עצמאית. רק כאשר המירמה נוגעת לעובדות המקימות את סמכות בית-המשפט הזר, או כאשר היא שמנעה מאחד הצדדים מלהופיע לדיון, יהיה בה כדי למנוע את ההכרה בפסק-הדין (וסרשטיין פסברג בספרה הנ"ל [41], בעמ' 104). באשר לצו אימוץ, ההגנה היחידה כנגד הכרה בו היא הטענה כי הכרה שכזו תעמוד בניגוד לתקנת הציבור (Dicey & Morris (vol. II) supra [56], at pp. 898-899). על הסיבה עמדה השופטת דורנר בבג"ץ 1779/99 ברנר-קדיש נ' שר הפנים [24],
בעמ' 374-373:
"מעמד מיוחד ניתן לצווי אימוץ זרים בשל השפעתם על טובת הקטינים. כך, למשל, בפסק-דין של בית-המשפט לערעורים האנגלי כתב הלורד דנינג, כי בכפיפות לפגיעה של האימוץ הזר בתקנת הציבור ‘[A validly created foreign adoption] should be universally recognised throughout the civilised world’ (In re Valentine’s Settlement (1965), at p. 842).
...
...אי-הכרה בצו אימוץ זר משחררת את ההורים המאמצים מחובותיהם כלפי המאומצים, ובכך פוגעת בזכויות ובאינטרסים של הילדים, שעליהם כתב השופט זילברג, כי '...לא יתכן להתעלם מהאינטרסים [של הילדים] שלנו בשום צירוף מסיבות שהוא...' (ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי, בעמ' 251)".
על הצורך בזהירות-יתר במניעת ההכרה מצו אימוץ זר עומד גם פרופ' שיפמן:
"...נראה שמושג 'תקנת הציבור' מחייב שקילה זהירה אם אמנם התוצאה הקונקרטית הצומחת מההכרה באימוץ הזר נוגדת את תקנת הציבור. עצם העובדה שהאימוץ היה בנוי על פעולה שבראשיתה היתה, לפי השקפתנו, בלתי-מוסרית איננה הופכת את האימוץ עצמו, בסופו של חשבון, לנוגד את תקנת הציבור" (פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב) [47], בעמ' 100).
ובענייננו שלנו עשוי עקרון טובת הילד להקשות על הקביעה שלפיה פסק-הדין ממדינת אילינוי הושג במירמה. ספק רב אם יש לומר כי המשיבה הייתה צד צריך לדיון בבקשת האימוץ באילינוי, או צד שעניינו הושפע ממתן צו האימוץ, ושבמונעם מבעדה את האפשרות להופיע בפני בית-המשפט באילינוי פגעו המערערים בהגינות ההליך. בכל מקרה, ייתכן כי טובת הילדה מחייבת אותנו שלא למהר ולקבוע כי צו האימוץ נוגד את תקנת הציבור. הלא כפי שמציינים המשיבים 2 ו-3 עצמם בכתב-התשובה שהגישו: "מבחינה מהותית, עמדתם הייתה ונותרה כי טובת הקטינה היא אימוצה על-ידי המערערת 2, המגדלת אותה בפועל, לצדו של המערער 1, מזה כעשר שנים".
זאת ועוד זאת, על בית-המשפט להביא בחשבון כי בקביעתו כי ההליך הזר נתקיים תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, טמונה ביקורת מסוימת על מערכת המשפט של המדינה הזרה. לכך נתכוונו באומרנו כי בפועל אין "סימטריה" בין ההכרה הכללית בפסק הזר לבין אי-ההכרה הגורפת בפסק. אם הראשון אינו מותר לנו – האחרון על אחת כמה וכמה.
כאמור, פטור אני, לשיטתי, מלהכריע בשאלה אם אכן בפנינו מירמה המאיינת את הפסק הזר, וזאת לאור מסקנתי ביחס לנאותות ההליך שנקטה המשיבה.
12. שאלה אחרת שהעלו הצדדים בפנינו, ושגם לה איני נדרש לאור מסקנתי האמורה, נוגעת לסמכותו של בית-המשפט במדינת אילינוי ליתן את צו האימוץ שניתן על-ידיו. תנאי מרכזי להכרה בפסק-דין זר נוגע לסמכות בית-המשפט אשר הוציאו. המערערים טוענים כי אין כל מקום לדון בתנאי זה בענייננו, כיוון שבית-המשפט באילינוי קבע כי יש לו סמכות לדון בעניין. בכך נופלים המערערים לכדי שגגה. אכן, כאשר מתבקשת אכיפה של פסק-דין לפי החוק או הכרה ישירה בו, תנאי לקליטת פסק-הדין הוא שפסק-הדין ניתן על-ידי בית-משפט המוסמך לתתו לפי דיני המדינה שבה ניתן (סעיף 3(1) לחוק). אך בכך אין די. בדונו בתנאים לקליטת פסק-דין זר בית-המשפט בוחן את השאלה אם לפי דיני המשפט הבינלאומי הפרטי של מדינת ישראל ניתן פסק-הדין במדינה שבתי-המשפט שלה היו מוסמכים לתתו – עניין לנו בסמכות העקיפה של בית-המשפט, ולא בסמכותו הישירה (ראו סעיף 6(א)(3) לחוק).
טרם נקבעו בדין הישראלי כללי סמכות עקיפה לפסקים בנושא אימוץ. משהמקרה שבפנינו אינו אימוץ בין-ארצי, כפי שזה מוגדר בסעיף 28א לחוק אימוץ ילדים (להלן – חוק האימוץ), אין בהוראת סעיף 28לו לחוק האימוץ כדי לסייע בידנו. לפיכך ניתן להציע כמה כללים אפשריים אשר יגדירו את סמכותן העקיפה של מדינות זרות לתת
פסק-דין בעניין אימוץ: האחד הוא החלת הכלל האנגלי שלפיו על-מנת שפסק-הדין הזר ייחשב כפסק-דין שניתן בסמכות, נדרש הוא להינתן במדינה שהיא מקום מושבם של ההורים, מחד, ומקום מגוריו של המאומץ, מאידך. אפשרות אחרת היא להתבסס על ההיגיון העומד ביסוד קביעת הכלל הזה באנגליה. בית-המשפט האנגלי בחר בכלל זה באשר לסמכותם העקיפה של בתי-משפט זרים, משום שזהו הכלל הנוהג גם לגבי סמכותם הישירה של בתי-משפט מקומיים באנגליה. בית-המשפט קבע שם כי סמכותו העקיפה של בית-המשפט הזר ליתן צו אימוץ זהה לסמכותו של בית-המשפט המקומי ליתן צו כשזה. ומשם לכאן: משהוסמך בית-המשפט בישראל ליתן צו אימוץ כאשר מקום מושב המאמצים בישראל (סעיף 28 לחוק האימוץ), הרי שאם נחיל בישראל את הנמקת הפסיקה האנגלית, תקום סמכות ליתן צו אימוץ זר רק אם מקום מושבם של המאמצים יהא המדינה אשר בבית-משפט שלה ניתן הצו (להלכה האנגלית ראו: In re Valentine’s Settlement (1965) [36]). הצעה אחרת מעלה פרופ' שיפמן: לפי הצעתו, יוכר גם צו אימוץ זר שניתן במדינה שהמאומץ תושב בה, ושהמאמצים שהו בה זמן מספק להערכת מסוגלותם ההורית על-ידי הרשויות באותה המדינה (שיפמן בספרו הנ"ל [47], בעמ' 99).
לדעתי, אין צורך להכריע בענייננו בשאלה נכבדה זו, כמו גם בשאלת המבחנים הקובעים לעניין מיקום מרכז חייו של אדם, ובענייננו – מרכז חייהם של המערערים ושל הקטינה עת שהו בשבתון במדינת אילינוי. כל זאת משום שסבור אני כי אין בידנו להעניק את הסעד המבוקש על-ידי המשיבה.
13. אכן, פרשת ההתדיינות בין הצדדים שבפנינו היא עגומה, ולמרבה הצער, גם חסרת תוחלת. אמה של הקטינה נפטרה עוד בטרם מלאו לה שנתיים. כיום הבת היא כבר נערה בת ארבע-עשרה שנים וחצי, והמערערת 2 מגדלת אותה משל הייתה בתה זה למעלה משתים-עשרה שנים. דומני כי היריבות שבין המערערים לבין המשיבה משכיחה מלבם את עניינה האמיתי של הילדה עצמה, אף שאין לי כל ספק כי כל מעייניהם של כל השלושה אך ורק בטובתה. כיום עשויות המחלוקות שבין הצדדים להפוך תאורטיות, שכן קרב היום שבו ימלאו לילדה שמונה-עשרה שנים. הבהיר זאת היטב חברי הנשיא באומרו כי טוב יעשו הצדדים אם יפתרו בהקדם את המחלוקות שעוד נטושות ביניהם.
לעצם התובענה דעתי כאמור שונה. הייתי מקבל את הערעור ומבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.
השופטת מ' נאור
1. אני מסכימה לפסק-דינו של חברי הנשיא ברק.
2. נראה לי כי גם לשיטתו של חברי השופט ריבלין, בנסיבות העניין שבפנינו יש נפקות מעשית לסעד ההצהרתי של אי-הכרה בפסק-הדין הזר. אין מדובר, כלשון חברי, ב"הקדמת תרופה למכה – שאולי כלל לא תבוא": על יסוד הפסק הזר נרשמה המערערת במרשם האוכלוסין כאמה של הקטינה. בבקשה לסעד הצהרתי ביקשה המשיבה הצהרה שלפיה הפסק הזר אינו אכיף בישראל והוא בטל, ועוד ביקשה סעד אופרטיבי כי ישונה הרישום במרשם האוכלוסין כך שאמה המנוחה של הקטינה תשוב ותירשם ככזו. הרישום במרשם בעניין הפריט של "שמות ההורים" הנו ראיה לכאורה לנכונות פרטי הרישום (סעיף 3 לחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965). הדרך היחידה שהייתה פתוחה בפני המשיבה להביא לשינוי הרישום במרשם בישראל הוא פסק-דין הצהרתי שלילי. גם לשיטתו של חברי השופט ריבלין, יכול שיתקיים, במקרים חריגים, צורך אמיתי במתן הצהרה שלילית (פיסקה 8 לפסק-דינו). לדעתי, נוכח השינוי שנעשה במרשם על יסוד הפסק הזר זהו מקרה שקיים בו "צורך אמיתי" בפסק-הדין ההצהרתי השלילי. מכל כיוון שנסתכל על הדברים היה מקום למתן הסעד.3. המערערים הצהירו לפני שנים שבכוונתם להגיש בקשת אימוץ בארץ, אך הם לא עשו כן. במקום זה אחזו הם בפסק הזר, שלגביו קבענו את שאשר קבענו. בינתיים גדלה הילדה, ובנושא האימוץ אין עדיין הכרעה. על כך מצרה אני עד למאוד. אין לי אלא לחזור על דברים שהשמענו באוזני הצדדים בעת הדיון: טובת הילדה מחייבת שהמערערים והמשיבה כאחת ישימו קץ להתדיינויות המשפטיות ויגיעו בדחיפות לכלל הסכמה בכל העניינים הנוגעים לקטינה.
הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק.
ניתן היום, כ"ה בטבת תשס"ד (19.1.2004).