ועוד שומעים אנו מפיו:
"מן המשמעויות הרבות של הצדק, שכבר עמדנו עליהן, בחרנו במשמעויות מסויימות מאוד שאנו רואים בהן את ה'צדק' המהווה חלק אינטגרלי של ה'משפט' כפי שהגדרנוהו. 'צדק' זה עולה, במידה רבה, עם מה שפאונד כינה בשם 'הרעיונות הפילוסופיים, המדיניים והמוסריים' אשר – כפי שראינו ¬מהווים גם לדעתו חלק אינטגרלי של המשפט" (שם, בעמ' 83; ההדגשה שלי ¬ט' ש' כ').
.32הצדק כמושג מופשט הוא ניטראלי בענייננו. היענות לדני נחמני היא עשיית "אי-צדק" לרותי נחמני, והיענות לה היא עשיית "אי-צדק" לו. עלינו לתור אחר "הצדק"
העולה בקנה אחד עם "הרעיונות הפילוסופיים, המדיניים והמוסריים" המהווים חלק אינטגרלי של המשפט.
הכרעתי בעניין שלפנינו, שלפיה אין להמשיך בתהליך ההשתלה ללא הסכמתו של דני, היא הכרעה של צדק במשפט. אין זו הכרעה מקרית ופרטנית. אין זו הכרעה אינטואיטיבית המתבססת על תחושות סובייקטיביות ורחשי לב בלבד. זוהי החלטה המושתתת על ערכי הצדק של השיטה, המקופלים בתוכה והמהווים את נשמת אפה: זכויות הפרט, אוטונומיה אישית, יחסים בין בני-זוג בתחום ההולדה, פרי החלטה משותפת הדורשת שניים לשם הוצאתה לפועל. הימנעות הממסד מלכפות על אדם הורות, דרישת שיתוף והסכמה בין בני-זוג בנושא החבוי במחוזות נפשו של האדם וארוג ברקמה העדינה של זוגיות והורות. ההכרעה שהגעתי אליה, היא פרי תהליך של איזונים שונים בין ערכים, זכויות ומשאלות, המעומתים אלו כנגד אלו. יש בה – למיטב הבנתי ותחושתי – עשיית צדק משפטי, במובנו השלם והקוהרנטי. נאמנות לנורמות הבסיסיות, לעקרונות היסוד של השיטה, לזכויות היסוד של האדם, לחירויות הפרט ולשוויון בהפעלה ובמימוש של זכויות אלה ויישום הדין במובנו הרחב, יבטיחו עשיית משפט צדק נורמאטיבי, ערכי, עקרוני ושווה לכל נפש. "תחושות בטן" או "תחושות סובייקטיביות" עלולות להוליך אותנו במסלול של הענקת זכות למי שאין עומדת לו כזו ולכפיית רצונו של האחד – באמצעות המשפט – על אחר, באופן שתוטלנה עליו חובות שאין הוא חב בהן ושכפייתן מהווה פגיעה בזכויות היסוד שלו, אשר על שמירתן אנו מופקדים. בכל האמור לעיל יש כדי להמחיש את הקושי הטמון בהדבקת תווית ה"צדק" על אחד משני הפתרונות האפשריים.
סוף דבר
.33ערה אני למצוקתה ולתסכולה של רותי, אותה שיוויתי לנגד עיניי לכל אורך הדרך. ערה אני לכך שנזקה של רותי מאי-מימוש הורותה גדול מנזקו של דני אם יכפו עליו הורות: תרומתה של רותי להפריה הייתה כרוכה בסבל ובמאמץ העולים על אלה שהיו כרוכים בתרומתו של דני; דני עזב את הבית, הקים משפחה חדשה, מימש את הורותו, ואילו בשביל רותי זוהי ככל הנראה ההזדמנות האחרונה לממש אימהות ביולוגית. מאזן זה, על דני לשוות לנגד עיניו ולשקול אם לאורו ראוי לו להסכים לאפשר לרותי לנסות להגשים את משאת נפשה. אין איש יכול וצריך להסכים במקומו, ואין לכוף עליו הסכמה באמצעות צו שיפוטי שיבוא במקום הסכמתו. מאזן כזה אינו בא במקום ההסכמה הנדרשת ואינו יוצר זכות משפטית הניתנת לאכיפה שיפוטית. אזן כזה אינו יכול להיות לעזר כאשר זכות היא חירות שאין מולה חובה וכאשר אין בסיס להשתית עליו זכות לכוף על אדם הורות בעל-כורחו.
.34לסיכום עמדתי אומר, כי להשקפתי נתונה לאדם החירות להיות הורה ובכך להגשים כמיהה אנושית בסיסית, אך אין נתונה לו זכות המטילה על אחר חובה לעשותו הורה, ולהפוך עצמו הורה. בהיעדר הסכמה הדדית להבאת ילד לעולם אין הזכות להיות הורה – כחלק מהזכות למימוש עצמי – יכולה לצמצם את האוטונומיה המסורה לאדם
אחר ואת חופש הבחירה הנתון בידיו לכלכל ולתכנן את חייו. דרושים שניים כדי להביא ילד לעולם, ומכאן נגזרת הדרישה להסכמה נמשכת של כל אחד מהם להשגת תכלית זו. ללא הסכמה הדדית אין להטיל חובה על אדם להמשיך בתהליך שתוצאתו עשויה להסתיים בהורות בלתי רצויה. הסכמה להתחיל בתהליך הפריה חוץ-גופית במסגרת הסכמה עיקרית לחיים משותפים ולהורות משותפת, אינה יכולה להיחשב כהסכמה מספקת או כהסכמה נמשכת, וגם אם יכולה היא להיחשב ככזו, זכאי כל צד לחזור בו ממנה בשינוי נסיבות כה דרמטי כבענייננו. דרושה הסכמה לכל שלב עד לנקודת האל-חזור, שהיא השתלת הביציות בגוף אישה. בהיעדר הסכמה כזו לא ניתן לחייב את דני להיענות למשאלתה של רותי. דני לא הסכים להבאת ילד לעולם בכל תנאי, בכל נסיבות ובכל מסגרת. הוא לא הבטיח הבטחה כזו, הוא לא הציג מצג כזה, ומשהמסגרת שבתוכה פעלה מלכתחילה הסכמתם של שני בני הזוג התפרקה, לא ניתן להמשיך בתהליך תוך ויתור על קבלת הסכמתו של דני או תוך התעלמות מסירובו לתת הסכמה להמשך התהליך, ולא ניתן לכפות עליו הורות בעל-כורחו באמצעות צו שיפוטי, לא בשם הדין, לא בשם הצדק ולא בשם החיים.
אשר-על-כן דעתי נותרה כשהייתה, ולפיה דין העתירה להידחות.
השופט צ' א' טל: עניינם של בני הזוג נחמני שוב מובא להכרעתו של בית המשפט, על-פי החלטת הנשיא שמגר שהורה לקיים דיון נוסף על פסק-דין בית המשפט העליון בע"א 5587/93*.
נזכיר בקצרה את עיקרי העובדות ואת ההליכים של פרשת נחמני. בני הזוג נישאו בשנת 1984, וכעבור שלוש שנים נאלצה האישה לעבור ניתוח לכריתת רחמה. בשנת 1988החליטו בני הזוג לנסות ולהיפקד על-ידי הפריה חוץ-גופית של הביציות של האישה בזרעו של האיש, והשתלת החומר הגנטי המופרה ברחמה של פונדקאית. פונדקאות לא הותרה אז בארץ, ועל-כן הוחלט לעשות את שלב ההפריה בארץ, ואת ההשתלה בארצות-הברית, באמצעות מרכז פונדקאות שם. לאחר שבוצעה ההפריה, ובטרם בוצע שלב ההשתלה, נתגלעו סכסוכים בין בני הזוג, האיש עזב את ביתו ועבר לגור עם אישה אחרת, שהרתה וילדה לו.
האישה פנתה לבית החולים אסותא, שם הופקד והוקפא החומר המופרה, וביקשה לקבלו לצורך ביצוע ההשתלה. בית החולים סירב, עקב התנגדותו של האיש, הן במכתב לבית החולים והן במכתב למרכז הפונדקאות בארצות-הברית. האישה פנתה לבית המשפט המחוזי בחיפה, ושם פסק כבוד השופט ח' אריאל, שהיא זכאית לקבל לידיה את החומר המופרה**. בין נימוקיו של השופט, מקום מרכזי נועד להסכמה שהייתה בין בני הזוג, ועל כך שאין הבעל יכול לחזור בו מהסכמתו. הבעל הגיש ערעור על פסק הדין, והערעור התקבל ברוב דעות.