-------------
* פ"ד מט (1) .485
** פ"ד תשנ"ד (1) .142
שבתי ועיינתי בדבר, כמו גם בדברי חבריי אז ועתה, ולא ניחמתי מדעתי, שהייתה דעת המיעוט בע"א 5587/93* הנ"ל.
עיקר הדברים שם, שכשם שאין שומעים לאיש להפסיק היריון, אפילו הושג ההיריון בהטעיה וברמייה, מפני שאין מתערבים בגופה של אישה שלא לרצונה, כך אין לשמוע לו להפסיק תהליך הפריה, כאשר הפסקה כזו עושה – למפרע – את ההתערבות בגופה של האישה התערבות שווא ונמצאו כבודה וצנעתה מחוללים. כמו כן מושתק האיש מלחזור בו, מכוח עקרון ההסתמכות הסבירה, כאשר האישה שינתה את מצבה לרעה, שינוי שאינו חוזר. כמבואר שם, ההשתק מכוח הסתמכות שוב אינו טענת הגנה בלבד, אלא גם מהווה עילת תביעה ואכיפה.
אני חוזר ומאמץ מה שכתבתי שם, והריני מבקש להוסיף כמה דברים. אין לפנינו הוראה שבדין שעל-פיה ייפתר הסכסוך שלפנינו. גם בחוק שנכנס לתוקפו זה מקרוב, חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), אין הוראה המסדירה סיטואציה כזו שלפנינו. שתיקת המחוקק כמה פנים לה. ראה: על"ע 663/90, 691, 5154/91פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו [6], בעמ' 404; בג"צ 4267/93, 4287, 4634אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח' [7], בעמ' .457
אין לומר ששתיקת החוק כמוה כהסדר שלילי. העניין חשוב מדיי, מסובך ומורכב מדיי להסדר שבשתיקה.
נראה ששתיקת החוק נובעת מהפער הקיים תמיד בין קצב ההתפתחות בתחומי המדע והטכנולוגיה, לבין יכולת המשפט לקלוט שינויים אלה ולעגנם בחקיקה. בית המשפט העליון של אוסטרליה תיאר את הפער האמור, ב- mount isa mines ltd. V. Pusey[46] (1970): ."law, marching with medicine but in the rear and limping a little" החוק שותק במקרה דנן מפני היות "צולע ומדדה אחרי הרפואה", ולפנינו אפוא תחום משפטי-רפואי שטרם הוסדר על-ידי המחוקק.
פיתוח המשפט
קיומו של חסר בדין מטיל על בית המשפט את החובה לפתח את המשפט כדי לתת מענה למקרה המובא לפניו. אין הוא רשאי לשבת בחיבוק ידיים בבחינת "שב ואל תעשה עדיף". ראה לעניין זה new) j. C. Gray, the nature and sources of the law : 302( 1948,.nd ed 2,york
----------------
* שם.
When a case comes before a court for decision, it may be that nothing" There may be no;statute, no judicial precedent, no professional opinion, no custom, can be drawn from the sources heretofore mentioned The decision of cases is what courts are for ... And i do not bearing on the question involved, and yet the court must decide the case; somehow Know of any system of law where a judge is held to be justified in He refusing to pass upon a controversy because there is no person or book; or custom to tell him how to decide it. He must find out for himself He must have recourse to the;. Must determine what the law ought to be"principles of morality באיזו דרך ובאילו לים עלינו לפתח את המשפט? פרופ' ברק מבחין בין סוגים שונים של יצירה שיפוטית, ולענייננו חשובה ההבחנה בין שני אלה: השלמת חסר ופיתוח המשפט. במאמרו, "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט" הפרקליט לט (תש"ן-נ"א) 267, 269-270, אמר דברים אלה:
"הסוג השני של קביעת הדין על ידי השופט הוא מילוי החסר ... קיים חסר מקום שנורמה משפטית או הסדר משפטי הוא בלתי שלם, ואי-שלמות זו נוגדת את תכלית הנורמה או תכלית ההסדר. כשם שקיים חסר בקיר אבנים, מקום שהבנאי שוכח להכניס אחת האבנים הנחוצות להשלמת הקיר ....
הסוג השלישי של קביעת הדין על ידי השופט הוא בפיתוח המשפט ... במרכזה עומדת פעילותו של השופט כיוצר נורמה משפטית חדשה, הנדרשת על פי צרכי החיים, בלא שהוא מפרש בכך טקסט נורמטיבי קיים, או יוצר טקסט נורמטיבי חדש כדי למלא חסר בטקסט נורמטיבי קיים".
פרופ' ברק חזר על דברים אלה, בספרו פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית (נבו, 1992) 609באומרו:
"פיתוח המשפט הוא פעילות שיפוטית, אשר במסגרתה השופט יוצר נורמה חדשה או מכריז על ביטולה של נורמה קיימת ... פעילות זו מבוססת על הצורך להתאים את המשפט למציאות החיים. מוסדות והסדרים משפטיים, אשר שירתו את החברה בעבר, שוב אינם תואמים את צרכי ההווה והעתיד".
על-פי הבחנה זו, המקרה שלפנינו שייך לתחום של פיתוח המשפט ולא לתחום של השלמת החסר, שכן אין לפנינו נורמה חסרה או לקויה. קצב התפתחות החיים גרם לכך שהמחוקק טרם נתן דעתו על מכלול של שאלות מתחום ההפריה והגנטיקה, ועל כן עלינו ליצור את הנורמה הראויה לחול על המקרה שלפנינו.
בעשותנו כן, עלינו: א) לבחון את האינטרסים המתנגשים; ב) לעמוד על הציפיות הלגיטימיות של שני הצדדים; ג) לשקול את שיקולי המדיניות המשפטית הראויה.