הציפיות הלגיטימיות של הצדדים
אחת המשימות של השופט, כאשר הוא עוסק בחקיקה שיפוטית, היא הגשמת הציפיות הלגיטימיות של הצדדים. באומרנו "לגיטימיות", אין הכוונה לציפיות המעוגנות בחוק, שכן אילו היה בענייננו חוק חירות או פסוק, לא היינו נזקקים לחקיקה שיפוטית; "לגיטימיות", במשמע ציפיות הראויות להגנה על-פי מערכת הערכים המקובלת בחברה.
על חשיבותה של משימה זו עמד פרופ' א' ברק, במאמרו "חקיקה שיפוטית" משפטים יג (תשמ"ג-מ"ד) 25, 71:
"... יש להימנע ... מבחירה באותה אופציה שיש בה פגיעה בציפיות
הסבירות. הטעמים לכך רבים. פגיעה בציפייה סבירה פוגעת בחוש הצדק, משבשת חיי חברה תקינים, פוגעת באמון הציבור במשפט, ושוללת אפשרות תכנון התנהגות".
הגשמתן של ציפית הצדדים חשובה היא בכל תחום של חקיקה שיפוטית, אך חשיבות מיוחדת לה במקרה דנן. פיתוחן של טכניקות הפריה והולדה מחייב שהדין יכיר במשקלו של היסוד הנפשי של הנפשות הפועלות מאחורי טכניקות אלה. ראה בעניין זה A legal matrix for new reproductive:a. S. Stumpf, redefining mother 187(87-1986) . Yale l. J. 96technologies במקרה שלפנינו מדובר בשני בני-זוג אשר עברו כברת דרך ארוכה תוך הליכה משותפת. נכון הדבר שאין לדעת בוודאות מה חשבו בני הזוג בשעתו למקרה של פירוד ביניהם. ואולם אי-ודאות זו אינה אופיינית דווקא לדיני המשפחה. בשתי דרכים המשפט משחזר את כוונת האדם: בכוונה משוערת ובכוונה מיוחסת. כוונה משוערת ¬על-פי
ניסיון החיים והשכל הישר, ובהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה. כוונה מיוחסת
- כאשר אין שום דרך לשער את כוונת הצדדים, והמשפט – למטרותיו – מייחס לאדם כוונה שלא מדעתו ואולי גם שלא לרצונו.
בענייננו – מדובר באישה שעברה ניתוח גינקולוגי ונאלצה לעבור טיפולים מורכבים, פולשניים וכואבים לצורך הוצאת הביציות, תוך ידיעה שקרוב לוודאי זו לה ההזדמנות האחרונה להביא ילד משלה לעולם. קשה להניח שהייתה מסכימה לעבור את הטיפולים הלו בידיעה שהבעל יוכל להתחרט בכל עת אשר יחפוץ. אין זה מתקבל על הדעת שאדם יסכים ששביב תקוותו היחידה והאחרונה יהיה תלוי בקפריזה של בן-זוגו, שבכל עת יוכל להתחרט.
ניתן אפוא לומר שכוונתה המשוערת של האישה הייתה שחרטתו של האיש לא תשפיע על המהלך שהוחל בו.
ומהו מצבו של הבעל? הוא נדרש מתחילה לקבל החלטה להסכים להפרות את הביצית מזרעו. האם ניתן לשער שהיה נמנע מכך אילו ידע שלא יוכל לחזור בו בהמשך? לאו דווקא. אין בעלים נמנעים מלקיים יחסי אישות רק מפני שאין דעתם עתידה להישמע לעניין הפלה (בעקבות ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני [9]).
נראה לי אפוא שיש להניח שהכוונה המשוערת של שני הצדדים במקרה דנן הייתה שאין לצד אחד זכות לעכב את המשך התהליך.
אשר לכוונה "מיוחסת", ייחוס כוונה יכול להיעשות לפי שיקולי צדק או לפי שיקולי מדיניות. שיקולי הצדק כבר פורטו לעיל, ונזכירם בקצרה. מתן זכות לבעל להשמיד את הביציות (או למנוע את השימוש בהן – והיינו הך) ימנע מהאישה את יכולתה היחידה להיבנות, בעוד לו נולדו ילדים מאישה אחרת. לעומת זאת, מתן יכולת לאישה להמשיך בתהליך יטיל עליו נטלים לא רצויים. אין מקום כלל להשוות בין הרעות האלה. זאת ועוד, מדבר באדם אשר נתן את הסכמתו, ובהסתמך על כך הסכימה האישה להתערבות בגופה ולטיפולים מכאיבים, ואף שינתה את מצבה לרעה, באופן שאין חזרה ממנו. היא עשתה כן בהסתמכה על מצג שהתהליך יימשך, ונתקיימו היסודות ל"השתק הבטחה", כפי שעמדתי על כך בע"א 5587/93*. עתה, ולאחר כל אלה, מבקש האיש לחזור בו. על כגון דא נאמר "כל המשנה, ידו על התחתונה". וכאשר אנו שוקלים אם לייחס לאיש כוונה שיוכל לחזור בו כל אימת שיחפוץ, נראה לי שאין מן הראוי לעשות כן.
שיקול נוסף במסגרת שיקולים של צדק הוא שאין להקנות יתרון בלתי הוגן לאחד הצדדים. הקביעה, שבהיעדר הסכמה מפורשת יכול כל צד לחזור בו כל אימת שירצה בכך,