שיקולי מדיניות
מלבד השיקולים שהוזכרו לעיל ישנם שיקולי מדיניות נוספים, ולפיהם יש לקבוע שדי בהסכמת בני הזוג רק בזמן ההפריה.
ראשית, היציבות המשפטית והוודאות המשפטית מחייבות לצמצם במידת האפשר את פרק הזמן שבו נדרשת הסכמת הצדדים. מלבד שני בני הזוג, מעורבים בתהליך צדדים נוספים ומערכות נוספות, בכללם האם הפונדקאית והמוסד הרפואי. מתן אפשרות לביטול חד-צדדי עלול להגדיל את מספר המקרים שבהם תהיינה תנודות ותהפוכות, ויקשה על ביצוע התהליך.
שיקול זה הוזכר בעניין אימוץ, ונאמר שעל בית המשפט לצמצם את מספר המקרים שבהם מאפשרים להורים לחזור בהם מהסכמתם. בע"א 623/80 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [10], בעמ' 77, נאמר על-ידי השופט שמגר:
"... תוצאותיה של הגישה המתוארת, כפי שגובשה אצלנו, הן גם מחוייבות ההגיון וניסיון החיים: הרי יקשה ביותר להשלים אימוצו של קטין, אם על
אף מתן הסכמתם של ההורים, יהיה צורך לחשוש או לצפות, בבוקרו של כל יום במשך החודשים החולפים בהכרח בין מתן הסכמת ההורים ועד למתן צו האימוץ, שמא ישנו ההורים הטבעיים לפתע את דעתם, מרצונם או בהשפעתם של אחרים, יהיו שיקוליהם או טעמיהם אשר יהיו".
שיקול נוסף הוא שיש לשאוף להסדר אשר יעודד בני-זוג שאינם יכולים להיפקד באופן טבעי, להיעזר בשיטות של הפריה מלאכותית, ולהימנע מהסדר העלול להרתיע ולמנוע מבני-זוג את השימוש בשיטות אלה. הקביעה שכל צד יכול לחזור בו כל אימת שירצה בכך, תשמש בוודאי גורם מרתיע. הדברים נכונים לגבי שני בני הזוג, אך ביתר תוקף לגבי האישה, אשר צריכה לעבור טיפולים ארוכים ומורכבים. על אחת כמה ומה כאשר מדובר, כבמקרה שלפנינו, על הזדמנות חד-פעמית ואחרונה.
לעומת זאת, אין סיבה לסבור שהקביעה שההסכמה בזמן ההפריה היא בלתי חוזרת, תשמש גורם מרתיע. בני הזוג ישקלו את כל שיקוליהם טרם ביצוע ההפריה, תוך ידיעה שהסכמתם זאת מחייבת אותם בלא יכולת לחזור בהם, אלא אם כן החלטת החזרה תהיה משותפת. כבר הערנו לעיל שחוסר יכולתם של בעלים לדרוש מנשותיהם שיבצעו הפלה, איננו מהווה גורם מרתיע.
שיקולי המדיניות המשפטית הראויה, יחד עם השיקולים הערכיים ושיקולי צדק שנמנו לעיל, כולם מצטרפים יחד למסקנה ברורה וחד-משמעית: יש להחזיר על כנה את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, ולהורות לבית החולים לאפשר לאישה לבצע את המשך הטיפול הדרוש לצורך הפונדקאות.
הזכות להפיל
ניתן להקיש אל השאלה העומדת לפנינו מעניין דומה, הוא עניין ההפלות.
זכותה של האישה, בנסיבות מסוימות, להפיל היריון, מוכרת בשיטתנו המשפטית, אף שבעניין העילות המצדיקות הפלה נטוש ויכוח ציבורי, אשר מוצא את ביטויו בחוק (ראה פרק י' סימן ב' לחוק העונשין, תשל"ז-1977). מימוש זכות זו עלול לפגוע באינטרס של בן הזוג, ולמרות זאת נקבע שאין צורך בהסכמתו, ואף אין לו כלל מעמד ב"ועדת ההפלות" לפי סעיף 316(א) לחוק העונשין (ראה ע"א 413/80 [9]).
במאמר שהוקדש לפרשתנו, ביקש פרופ' חיים גנז לגזור את המסקנה כי:
"אמרתי, שאם יש לנשים זכות להפיל בראשית היריונן על-יסוד זכותן לשלוט בחייהן, ראוי שתהיה לדני נחמני זכות לעצור את ההליכים לקראת פונדקאות לביציות שנתעברו מזרעו. מכיוון שהראיתי כי יש לנשים זכות כזאת, יש זכות כזאת גם לנחמני" (גנז, במאמרו הנ"ל, בעיוני משפט יח, בעמ' 91).
ואולם, מסקנתו של גנז אינה עומדת במבחן הביקורת. העדיפות שהמשפט העניק
לאישה, להחליט על הפלה, תוך הפלייתו לרעה של האיש וחרף התנגדותו, נובעת אך ורק מכך שמדובר בהחלטה הנוגעת לגופה. האישה לבדה היא הנושאת את העובר, ועל-כן ההחלטה להפיל נמסרה לה לבדה. ההיקש הסימטרי לגבי זכות דומה לאיש, אינו אלא היקש מדומה ומופרך.
במאמר שיצא בעקבות פסק הדין בעניין [53] (1973) ,roe v. Wadeאשר פיתח את זכות ההפלה, נאמר: Allowing women the exclusive right to decide whether the child" should be born may discriminate against men, but at some Point the law must recognize that there are differences
"rev. Between men and women, and must reflect those differnces . Cin. L 24the fathers rights:r. A. Gilbert, abortion) .( 443(1973) ואכן כך קבע בית המשפט העליון בארצות-הברית בפרשת .planned parenthood v 71, at[54] (1976) danforth: We recognize, of course that when a woman, with the approval of her" Her pregnancy, it could be said that she is acting unilaterally. The physician, but without the approval of her husband, decides to terminate Obvious fact is that when the wife and the husband disagree on this .decision, the view of only one of the two marriage partners can prevail The more directly and immediately affected by the pregnancy, as between inasmuch as it is the woman who physically bears the child and who is .(ההדגשה שלי – צ' א' ט') "the two, the balance weighs in her favor אף במשפטנו, העיקרון שלפיו אין לבעל זכות להתנגד להפלה, נובע מאותם טעמים. המלומד פרופ' שיפמן סיכם כך את הדברים:
"הדגש העיקרי על זכותה של אשה לשלוט על גופה הביא לשלילת מעמדו של הגבר בהחלטות על הפסקת הריון. כך נפסק בישראל, בעקבות פסיקה מקבילה בארצות הברית ובבריטניה, שאין הגבר רשאי למנוע מן האשה להפסיק את הריונה, כשם שאינו רשאי לדרוש ממנה להפיל, אם היא מבקשת להמשיך בהריון. החלטת האישה להפסיק את הריונה עלולה לפגוע בציפיותיו של הגבר להיות אב, כלומר להולדת ילד שמקורו במטען הגנטי של שניהם, ושיצירתו היתה, אולי, פרי החלטתם המשותפת. אם היה הגבר נשוי לאשה, החלטת האשה על הפלה עלולה להיות בגדר הפרה של ציפיות לגיטימיות שנוצרו עם הנישואין, הנתפשים כמסגרת שאחת ממטרותיה היא הבאת ילדים לעולם.
עם זאת, שיקולים אלה אינם נותנים ביד הגבר, אפילו היה נשוי לאשה, זכות שווה לשלה בקבלת ההחלטה על הפסקת הריון. עדיפותה של האשה נובעת מן
האינטרסים שלה בשליטה על גופה. אינטרסים אלה מקנים לה שיקול דעת מוחלט אם ליזום הפסקת הריון, אם לאו" (שיפמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 213).
מכאן, שאלמלא הגורם המכריע – היות העובר חלק מגוף האישה, או, בלשון חכמינו: "עובר ירך אמו", אין לאישה זכות להשמיד את העובר בניגוד לרצונו של בן-זוגה. על-כן, המסקנה ההגיונית מדיני ההפלות היא הפוכה מזו שביקש לגזור גנז. כאשר אין מדובר בהתערבות בגופה, אין אישה זכאית להשמיד את עוברה בלא הסכמת בן-זוגה; ממש כך אין הבעל זכאי להשמיד את הביצות בניגוד לרצון האישה (והלוא עיכוב השימוש בהן, כמוהו כהשמדתן).
עלינו להכריע, כי אין הבעל זכאי להשמיד את הביציות בניגוד לרצון האישה.
אדרבא, האישה זכאית להמשיך בתהליך ההשתלה, על-אף התנגדותו של הבעל.