מורשת ישראל
אין ספק כי עקרונות היסוד של שיטת המשפט שלנו, על-פי חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, כוללים בתוכם גם את מורשת ישראל (ראה ברק, בספרו הנ"ל, כרך א, בעמ' 616). חרף ביקורתו על חוק יסודות המשפט, מציין פרופ' ברק כי ההסדר שנקבע שם עדיף על ההסדר שקדם לחוק. ואלה דבריו "עדיף הסדר המפנה למורשת ישראל, שהיא מורשתנו אנו, על פני הסדר המפנה למורשת זרה" (שם).
יודגש, כי פנייה זו למורשת ישראל נעשית לאחר שהוגדרה מהי השאלה המשפטית הטעונה הכרעה, וההשראה היא במסגרת שאלה זו. במקרה דנן, הגדרנו את השאלה כך ¬כיצד יש לאזן בין הערך של הורות לבין הערך של היעדר הורות? מורשתנו רואה בהורות ובהולדת ילדים את אחד הערכים הנשגבים ביותר. במקרא אנו מוצאים את הברכה לאדם:
"ויברך אתם אלהים ויאמר להם אלהים פרו ורבו ומלאו את-הארץ וכבשה...." (בראשית, א, כח [ח]).
ערך זה מודגש פעמים רבות בדברי חכמינו, ונסתפק באיזכור אחד מן המשנה (גטין, ד, ה [יב]): "לא נברא העולם אלא לפריה ורביה, שנאמר (ישעיהו, מה, יח): 'לא תהו בראה, לשבת יצרה'".
אין צריך לומר שהיעדר הורות אינו מן הערכים של מורשת ישראל. אדרבא, אנו מוצאים דברי חכמינו, כי -
"תנא, ר' אליעזר אומר, כל מי שאין עוסק בפריה ורביה, כאילו שופך דמים" (יבמות, סג, ב [יג]).
וכך דרשו בגמרא (ברכות, י, א [יד]). בדבר נבואת ישעיהו לחזקיהו המלך (מלכים ב, כ, ב [טו]) "צו לביתך כי מת אתה ולא תחיה", כי מת אתה בעולם הזה, ולא תחיה בעולם הבא, משום שלא עסקת בפרייה ורבייה.
ביחסים שבין בני-זוג ההלכה קובעת שיש שיעבוד של הבעל כלפי אשתו, לסייע לה בהבאת ילדים לעולם. אמנם אין שיעבוד זה ניתן לאכיפה, אך היעדר הכפייה איננו רלוואנטי לענייננו, שכן השאלה של כפייה איננה עומדת כלל על הפרק. הבעל מחויב לסייע, ועל אחת כמה וכמה הוא איננו רשאי לחבל בתהליך. בפסק הדין בע"א 5587/93* הבאתי את המקור לקיומו של שיעבוד זה והוא בתלמוד (יבמות סה, ב [יג]); עיין שם.
סוף דבר
סופם של דברים נעוץ בתחילתם. בהחלטתו לקיים דיון נוסף, אומר הנשיא שמגר כי:
"הנני סבור, עם כל הכבוד, כי השאלות שעלו בערעור אזרחי 5587/93 נבחנו בצורה יסודית, מקיפה ומאלפת, הן בפסק הרוב והן בפסק המעוט. אולם הנושא הוא חדשני וראשוני וללא ספק בעל חשיבות מיוחדת בעולמנו המחדש פניו מבחינה מדעית וחברתית".
עתה, לאחר פריסת יריעה רחבה ועמוקה, יתן לראות כי אכן ה"ראשוניות" של הנושא הצדיקה דיון נוסף. מטבעו של נושא חדשני וראשוני, שאין אדם יכול לעמוד עליו, אלא על-ידי חזרה ועיון נוסף.
לאחר העיון האמור הגעתי למסקנה כי אמנם, ולכתחילה, מן הראוי שההחלטות בעניין גורלן של ביציות מופרות תתקבלנה על דעת שני בני הזוג ובהסכמת שניהם,