------------
* שם.
ואולם, מקום שאין הסכמה בין הצדדים, דוגמת המקרה שלפנינו, יש לאפשר לבן/בת הזוג המבקשים להמשיך בתהליך ההשתלה לעשות כן חרף התנגדותם של בת/בן הזוג האחר.
השופטת ד' דורנר: .1בסכסוך זה שבין רותי נחמני (להלן – האישה) לבין בעלה דני נחמני (להלן – הבעל) בדבר גורלו של מטענם הגנטי המשותף – הביציות המופרות – גוברת, לדעתי, זכותה של האישה.
העובדות
.2בני הזוג נישאו לפני כתריסר שנים. כמרבית הזוגות חפצו הם בילדים.
ואולם, האישה חלתה במחלה ממארת והיה עליה לעבור ניתוח לכריתת רחמה. עם זאת, לא איבדו בני הזוג את תקוותם לילדים והחליטו כי ינסו את דרך ההפריה החוץ-גופית. האישה הסכימה כי בעת ניתוח כריתת הרחם לא יפגע המנתח בשחלותיה, ויסיטן כך שיימנע נזקן של ההקרנות שלאחריו. בזאת העמידה האישה – ששיתפה בהחלטתה באופן מלא את הבעל – את בריאותה בסכנה.
הניתוח הצליח. בני הזוג החלו בחיפוש אחר אם "פונדקאית", שבה יושתלו ביציות שיילקחו מהאישה לאחר הפרייתן בזרע הבעל. אך חיפוש זה כשל. לבני הזוג התברר כי לאור תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית) חל איסור להשתיל ביציות מופרות ברחמה של "פונדקאית". בלית ברירה החליטו בני הזוג לבצע את כל התהליך בארצות-הברית. לצורך כך טסו לארצות-הברית ואף הצליחו, בעמל רב, לגייס סכום של כ-000, 30דולר. ואולם, במהרה התברר להם כי סכום זה נופל במידה משמעותית מהסכום הדרוש. מכשול כלכלי זה הותיר בידיהם רק אפשרות אחת. בני הזוג יצאו למאבק משפטי. תכניתם הייתה כי ההפריה תתבצע בישראל, ואילו שלב ההשתלה ושלב "הפונדקאות" יתבצעו בארצות-הברית. בבואם לבצע את תכניתם התנה בית החולים אסותא את מתן טיפול ההפריה בהסכמת משרד הבריאות. משהסכמה זו לא ניתנה, עתרו בני הזוג לבית המשפט הגבוה לצדק. לאחר יותר משלוש שנים, באמצע שנת 1991, הסתיים המאבק. משרד הבריאות הסכים לתכנית העותרים, ולהסכמה ניתן תוקף של פסק-דין.
מיד לאחר מכן החלו הצדדים להוציא את תכניתם לפועל. במהלכם של שמונה חודשים עברה האישה סדרת טיפולים רפואיים קשים, שבהם הוצאו ממנה ביציות. אחת-עשרה מהן הורו בהצלחה בזרע הבעל, והוקפאו לצורך השתלתן העתידית. לכל אורכה של תקופה זו עברו בני הזוג את התהליך במשותף כאשר הבעל תומך באשתו, מעודדה ומסייע לה.
בד בבד, החלו בני הזוג בהליכי התקשרות עם מכון ל"פונדקאות" בארצות-הברית. בסוף חודש ינואר 1992חתמו האישה והבעל על הסכם עם המכון, שהתייחס לצדדים הכספיים של התהליך. בני הזוג גם שילמו תשלומים הכרוכים בכך.
בעוד בני הזוג מצויים בשיאו של התהליך, בחודש מרץ 1992- חודשיים לאחר חתימתו של ההסכם עם המכון ל"פונדקאות" – החליט הבעל לעזוב את הבית ולעבור
לגור עם חברתו. גם ילדה נולדה לו. הוא סירב לתת את הסכמתו להמשך התהליך ולהשתלת הביציות המופרות. לאישה אין עוד אפשרות מעשית לחזור על התהליך.
.3על בסיס עובדות אלה קבעה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, בסעיף 33
לפסק-דינה כי אין ספק שבמאזן הנזק גדול נזקה של רותי מאי-מימוש הורותה, מנזקו של דני אם יכפו עליו הורות. דומה אפוא כי אף בעלי דעת הרוב בפסק הדין נושא דיון נוסף זה (להלן – ע"א נחמני*) אינם חולקים כי במקרה זה נוטה כף הצדק בעימות שבין הצדדים לצדה של האישה. אלא שמסקנתה של השופטת שטרסברג-כהן היא ש"לא רק המקרה הפרטני צריך לעמוד לנגד עינינו, ואין די באהדה ובהבנה למשאלת לבה של רותי נחמני כדי להוליד תרופה משפטית לבעייתה" (סעיף 4), וכי אין בנמצא תשתית ראויה הנותנת בידי בית המשפט כוח לכפות על אדם הורות בעל-כורחו (סעיף 33).
אף פרופ' דוד הד, המלמד פילוסופיה של המוסר באוניברסיטה העברית בירושלים, הגיע למסקנה כי בפרשה זו נוצר נתק בין החובה המוסרית לבין החובה המשפטית. וכך אמר בריאיון עיתונאי:
"הוא (הבעל – ד' ד') הסכים להפריה חוץ-גופית אצל אשתו. ההחלטה הזו חייבה אותה לעבור טיפולים מכאיבים תוך סיכון בריאותה, טיפולים שגם יצרו אצלה ציפיות גדולות. המחיר שהיא שילמה על תהליך ההפריה גבוה לאין ערוך מהמחיר שהוא שילם, ועובדה זו מטילה עליו חובה מוסרית, לתת לה לסיים את התהליך, אפילו אם הוא חי בנפרד ממנה. זהו כאילו מחיר הגירושין. נכון, המחיר עצום, אבל מבחינה מוסרית הייתי מצפה ממנו לשאת בו. בנוסף, הסיכוי שלה לילד, אם לא תופרה הביצית הזו, נמוך... (יחד עם זאת – ד' ד') החוק לא יכול לחייב אדם להיות אב בעל כורחו... כי חצי מהחומר הגנטי של אותה ביצית הוא שלו" (עיתון בוגרי האוניברסיטה העברית בירושלים (1996) 26).
השאלה המתעוררת לפנינו היא, האם אכן תועדף זכותו של הבעל שלא להיות הורה, המבוססת על "בעלותו" על מחצית החומר הגנטי של הביציות שהופרו בזרעו, על פני זכותה להורות של האישה, שאף היא תרמה לביציות אלה מחצית מן החומר הגנטי.
.4אכן, לא כל חובה מוסרית הינה חובה שבדין. ואולם, על הדין להביא לתוצאה צודקת. פרופ' דוורקין, השולל קיומו של שיקול-דעת שיפוטי, סבור כי על בית המשפט להכריע במקרים קשים על סמך עקרונות (principles), מוסר וצדק. וכך כתב: I call a principle a standard that is to be observed ... Because" It is a