------------
* שם.
Requirement of justice or fairness or some other dimension of .( 22( 1979,london) r. Dworkin, taking rights seriously) "morality גם על-פי הגישה הדוגלת בקיומו של שיקול-דעת שיפוטי נדרש כי נורמות משפטיות יתפרשו על יסוד עקרונות של מוסר, צדק וזכויות האדם. במקרים שבהם עקרונות היסוד מתנגשים בינם לבין עצמם, תיפתר הסתירה על-ידי איזון ראוי בין הערכים המתנגשים. ראו ברק, בספרו הנ"ל, בעמ' .301ראו גם essays on law, justice and political responsibility d. Lyons, moral aspects of:legal theory 101- 64( 1993,cambridge).
בהתייחסו לקשר בין צדק למשפט כתב כהן, בספרו הנ"ל, בעמ' 83:
"...המשפט צריך לכלול מלאי של סטנדרטים אשר יתפשו בו את מקומם כשיתר מקורות המשפט אינם מספיקים. המדובר אינו דווקא בשיקולים ש'לפנים משורת הדין'. נכון יותר לומר שהצדק הוא בתוך הדין פנימה, עצם מעצמו. הוא שייך לתוך אותו החומר הגולמי העומד לרשות השופט בבואו לקבוע 'משפט'; ובכפיפות לעליונות החוק החקוק, הרי הוא משפיע – וחייב להשפיע – את השפעתו לא רק על יצירת ה'דין' כחלק מן המשפט הכללי, אלא גם על עשיית דין בין בעלי-דין".
.5השאיפה לצדק עומדת ביסוד הדין. עמד על כך כבר אריסטו, בכותבו:
"'הטעות אינה בחוק או במחוקק אלא בטבע הדברים: החוק מדבר בלשון אוניברסלית, ויכול שיתעורר עניין שאינו מכוסה על-ידי הלשון האוניברסלית – ואז נכשל המחוקק בהפשטת יתר ועלינו למלא את החסר... לכן היושר הוא צדק, ואפילו טוב מן הצדק הכללי, ועל-כל-פנים טוב מן הטעות הנובעת מהחלטתיות החוק'" (אריסטו, אתיקה, מהדורת ניקומאכוס (תרגם מיוונית ג' ליבס, תשל"ג), .134עובד על-ידי כהן, בספרו הנ"ל, בעמ' 101).
אריסטו פתר את הדילמה בכך שקבע כי עשיית יושר על-ידי השופט בעניין העומד לפניו הוא חלק מן המשפט הגם שלא נקבע כך במפורש בחוק.
לעתים משנסתבר כי הדין אינו מגשים את הצדק, שונה הדין או הותאם לנסיבות שנתעוררו, באופן שתושג תוצאה צודקת. כך, למשל, התפתחו דיני היושר האנגליים (equity) כתוצאה מן הצורך לרכך את חומרתם של כללי המשפט המקובל (common law), שבמקרים מסוימים הביאו לתוצאות לא צודקות. דיני היושר איפשרו מידה של גמישות ביישום כללי המשפט המקובל תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה ספציפי, ונתנו סעדים שלא היה ניתן לקבל על-פי המשפט המקובל.
בדיני היושר קשורה תורת ההשתק (estoppel). תורה זו נועדה למנוע תוצאה בלתי צודקת המתחייבת לכאורה מן הדין, וזאת על-ידי השתקתם, בנסיבות מסוימות, של
המתדיינים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות ועובדתיות הנכונות כשלעצמן. ראו: .E .th ed., by j 13,london) h. G. Hanbury and r. H. Mausty, modern equity G. Spencer bower and a. K. Turner, the law relating;15- 5( 1989,martin 4( 1977,.rd ed 3,london) .to estoppel by representation דיני יושר מצויים גם במקורותינו. עמד על כך השופט אלון בבג"צ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל ואח' [11], בעמ' 18:
"...[ה] גישה [ה] עקרונית של המשפט העברי בדבר צורך של מידה שיעור קבועים ויציבים בדרך כלל, לא היה בה כדי למנוע הימנו לדרוש מהדיין היושב לדין לחתור למציאת פתרון הולם למקרה שהוא יוצא מן הכלל, אם וכאשר פתרון כזה נדרש על-פי מידת הצדק ...".
בטור, חו"מ, א [טז] מובא מאמר חכמינו (שבת, י, א [יז]): "כל דיין שדן אמת לאמתו". ופירש הרב יושע ולק כץ:
"שכוונתם במה שאמרו דין אמת לאמתו, שדן לפי המקום והזמן בעניין שיהא לאמיתו ולאפוקי (להוציא) שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש, כי לפעמים שצריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והענין; וכשאינו עושה כן אף שהוא דין אמת – אינו לאמתו. ועל דרך שאמרו חז"ל (בבא מציעא, ל, ב), "לא נחרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא לפנים משורת הדין" (דרישה, טור, חו"מ, א, ס"ק ב [יח]).
זיקתו העמוקה של המשפט לצדק באה לביטוי גם בפסיקתנו. בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב [12], בעמ' 96, נפסק – בניגוד להלכה באנגליה ובארצות-הברית – כי יש לפטור בעל-דין ממילוי התחייבותו על-פי פסק-דין שניתן בהסכמה, כל עוד הוא נמצא במצב של אין-אונים. וכך כתב השופט ברנזון:
"אצלנו, אולי יותר מאשר אצל כל עם אחר, משפט וצדק הם שמות נרדפים, והמושג משפט צדק מושרש עמוק עמוק תודעת העם ...
בא-כוח העותר מזכיר גם את המימרה הידועה ש'מקרים קשים יוצרים חוק רע', שכן לדעתו במקרה זה, כדי להושיט סעד למשיב הנתון בצרה, חידש בית-המשפט הלכה מרחיקת לכת המעניקה לו סמכות שבשיקול-דעת הרבה מעבר למה שלקחו להם בתי-המשפט עד כה, או מה שניתן להם על-פי חיקוק כלשהו. לזה אפשר להשיב בדברי התשובה המובאים על-ידי לורד בלקבורן (blackburn) בענין, 770, . 743App. Cas 2(1877) river wear commissioners v. Adamsonכי 'זהו חוק רע היוצר מקרים קשים'. אינני יכול להאמין כי החוק שלנו הוא רע עד כדי כך, שאין בידו לעזור למשיב בצרה הנוראה שבאה עליו לאחר מתן פסק-הדין".