ובדברים שנשא עם פרישתו מכס השיפוט הטעים השופט ברנזון:
"... החוק והצדק חד הם, אם אתה משתמש בחוק ומפרשו כראוי לו. משפט הוא משפט אם הוא משפט צדק ... ולעולם מצאתי שהצדק הוא בהישג יד, אם אתה רק רוצה בלב שלם להשיגו ..." ("דברים שאמר השופט ברנזון ביום שנפרד מכהונת שופט" משפטים ח (תשל"ז-ל"ח) 3, 5) ראו גם י' זמיר, "לכבוד השופט צבי ברנזון" משפט וממשל ב (תשנ"ד-נ"ה) 325, 327-.330
.6הסוגיה הניצבת לפנינו מתעוררת בעקבות ההתפתחות המדעית. הביולוגיה
האנושית, מחד גיסא, וזכות האדם לשלוט על גופו, מאידך גיסא, הציבו עד כה גבולות ברורים לזכויות האיש והאישה. עד לשלב ההיריון, כל אחד מבני הזוג חופשי לקיים יחסי אישות למטרת רבייה או לסרב לקיימם, ואילו החל משלב זה גוברת זכותה של האישה הנושאת ברחמה את העובר על זכותו של האיש ככל שהעניין נוגע ליחסים ביניהם, וההחלטה אם להמשיך בהיריון או להפסיקו נתונה בידיה, ואין האיש ¬להבדילו מוועדה סטטוטורית המופקדת על אישור הפסקת היריון – זכאי לכפות עליה את רצונו. ראו: סעיפים 314- 316 לחוק העונשין; ע"א 413/80 [9], בעמ' .67
ההתקדמות הטכנולוגית-המדעית מאפשרת כיום לזוגות שאינם יכולים להוליד ילדים בדרך הטבע להביא ילדים לעולם. יכולתם של בני הזוג להתערב בתהליך רבייה, הנעשה באמצעים החדישים, להשפיע עליו ואף לעוצרו גברה. ממילא מתבקשות ביתר שאת עמדת המשפט ומעורבותו במחלוקות הסובבות את השימוש בטכנולוגיות הרבייה החדשות. נוצרו אף מקומות חדשים שבהם נדרשת התערבות המשפט.
הסוגיות המשפטיות המתעוררות הינן חדשות ועקרוניות. העקרונות והשיקולים
רבים, ומתוכם יש לחלץ, בתהליך זהיר של שקילה והערכה, את הכללים הנכונים והצודקים. כדברי השופט ויתקון בע"א 461/62 צם חברת השיט הישראלית בע"מ ואח' נגד מזיאר [13], בעמ' 1337:
"...כברוב בעיות המשפט והחיים בכללותם, לא הברירה בין טוב ורע היא המקשה עלינו את ההכרעה. הקושי הוא לברור בין שיקולים שונים, שכולם טובים וראויים לתשומת-לב, אך סותרים זה את זה, ועלינו לקבוע את סדר עדיפותם".
גם אילו נשלט המקרה שלפנינו על-ידי כלל משפטי מגובש, הייתה חובה על בית המשפט לפרשו באופן שיתאים לעקרונות אחרים של השיטה ויתיישב עם דרישת הצדק. משכלל כזה אינו בנמצא, מידת הדין ומידת הצדק יכולות לשמש במשולב לגיבוש הכלל המתאים.
.7במקרה שלפנינו, נדרשים אנו לאזן בין הזכות להיות הורה לבין הזכות שלא להיות הורה. כיום, במקום שבני הזוג נזקקים לאישה "פונדקאית", שתישא ברחמה את עוברם,
נעשה האיזון במסגרת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (להלן – חוק ההסכמים). חוק ההסכמים מגביל את האוטונומיה של בני הזוג ומתנה היזקקות ל"פונדקאית" בעריכת הסכם בכתב בין האישה המיועדת לשאת את העובר לבין ההורים המיועדים, ובאישור הסכם זה בידי ועדה סטטוטורית (סעיף 1(2) לחוק ההסכמים).
הסכם "פונדקאות" אינו מחייב אפוא באופן מוחלט. הסכם הנעשה לפי חוק ההסכמים אינו וזה מן השורה. שכן כל עוד לא הושתלה הביצית המופרית בגוף האישה המיועדת לשאת את העובר, רשאית היא וכן רשאים שני בני הזוג (יחדיו) להשתחרר מן ההסכם. אף הוועדה הסטטוטורית רשאית להפסיק את תהליך ההולדה כל עוד לא הושתלה הביצית. עם זאת, אין בידי אחד מבני הזוג – שלא על דעתו של בן הזוג האחר – כוח למנוע את ההשתלה לאחר שהביצית הופרתה. הפסקת התהליך בשלב הזה טעונה אישור של הוועדה הסטטוטורית.
.8חוק ההסכמים, שכאמור התקבל רק לאחרונה, אינו חל במקרה שלפנינו. הצדדים גם לא עשו הסכם פורמאלי ביניהם. ואולם לכך אין משמעות. שכן, לדעתי, גם על-פי הדין שקדם לחוק ההסכמים, הסכם בעניין הולדת ילדים אינו חוזה. חזקה על בני-זוג שאינם מעוניינים להחיל את דיני החוזים בעניינים מסוג זה. חזקה זו לא נסתרה בענייננו. על כל פנים, גם אם היה מוכח שהצדדים התכוונו לכך, עדיין לא היה בכוחם לתת תוקף של חוזה להסכם שביניהם, שכן עשיית חוזה להולדת ילדים מנוגדת לתקנת הציבור. לכן החוזה בטל לפי סעיפים 30 ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- .1973ודוקו: אין פסול בתכלית ההסכם – הבאת ילד לעולם – או בדרך ביצוע ההסכם. הפסול הוא בהחלת דיני החוזים על ההסכם, הסותר את תקנת הציבור. ראו והשוו: ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 326; א' בנדור, "דינו של הסכם פוליטי" משפט וממשל ג (תשנ"ה-נ"ו) 297, .316
עם זאת, בכך שהסכם להולדת ילדים אינו חוזה, אין כדי לשלול כליל את נפקותו המשפטית של ההסכם או אף של מצג בדבר הסכמה. שכן, במסגרת האיזון בין זכויות הצדדים יש מקום להתחשב גם בקיום הסכם ביניהם או בקיומו של מצג בדבר הסכמה. הסכם, כמו גם מצג, עשויים לגרור ציפיות ואף הסתמכות. באלה יש להתחשב כשיקולים בין שאר השיקולים המשפיעים על האיזון. השוו א' ברק, "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינג הופר על המשפט הציבורי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, בעריכת י' זמיר, תשנ"ג) 163, .169
דומה שעיקרון זה חל גם כיום לעניין שיקול-דעתה של הוועדה הפועלת לפי חוק ההסכמים למנוע השתלה בגוף "פונדקאית" של ביצית מופרה. יש להניח שבמקרים רבים תדון הוועדה בעניין על-פי בקשת אחד מבני הזוג. בהפעילה את שיקול הדעת הנתון לה תתחשב הוועדה, בין השאר, בציפיות ובהסתמכויות שיצר ההסכם אצל בן הזוג האחר.
.9בהתנגשות שבין זכות הבעל לבין זכות האישה מצויים השניים בעמדה של שוויון מבינת זיקתם לביציות המופרות, הכוללות את מטענם הגנטי המשותף. לא זו אף זאת:
אין אני סבורה כי יש להבחין בכמיהה להורות בין איש לבין אישה. האיזון הראוי בין זכויות השניים אינו מושפע אפוא על-ידי מינו של בן הזוג המבקש כי הביציות יושתלו או של זה המתנגד לכך.
ניתן להעלות על הדעת שלוש דרכים עיקריות לאיזון בין זכויות בני הזוג לאחר שביצית האישה הופרתה בזרע הגבר ואין ביניהם הסכמה בדבר שתילתה ברחם אישה "פונדקאית" ואלה הן: הדרך האחת, שעל פיה הוכרע הדין בע"א נחמני*, היא להעדיף תמיד את זכותו של בן הזוג שאינו רוצה להיות הורה. העדפה מוחלטת זאת מבוססת על עקרון האוטונומיה של הפרט, השוללת כפייתה של הורות. על-פי עיקרון זה יש לראות בהסכם להביא ילד לעולם הסכם רופף, שקיומו – עד להשתלת הביציות – מותנה בהסכמת שני בני הזוג. אכיפתו של הסכם כזה תפגע בזכות יסוד של האדם ולכן תפגע בתקנת הציבור. לעמדה זו תימוכין מסוימים באחד משני פסקי הדין בארצות-הברית שדנו בסוגיה שלפנינו. בפסק-דין [47] ,davisשניתן על-ידי בית המשפט העליון של מדינת טנסי, נפסק שככלל יש להעדיף את הזכות שלא להיות הורה. עם זאת, נפסק כי כלל זה לא יחול במקרה שבו העדפת הזכות שלא להיות הורה תשלול מבן הזוג השני באופן מוחלט וסופי את אפשרותו להיות הורה. וכך כתב השופט ,daughtreyבעמ' 604: ,ordinarily, the party wishing to avoid procreation should prevail" assuming that the other party has a reasonable possibility of achieving Parenthood by means other than use of the preembryos in question. If no The preembryos to achieve pregnancy should be considered... Other reasonable alternatives exist, then the argument in favor of using ."......the rule does not contemplate the creation of an automatic veto הדרך השנייה, שעליה מבוססת שיטתו של חברי, השופט קדמי, דוגלת בהעדפה בכל הנסיבות של הזכות להורות. גישה זו מבוססת על ההשקפה כי נקודת ה"אל-חזור" איננה השתלת הביצית בגופה של ה"פונדקאית", אלא הפריית הביצית, שהיא היוצרת ישות חדשה. לגישה זו תימוכין בפסק הדין האמריקני השני הקיים בסוגיה שלפנינו [51] ,kassשניתן על-ידי בית המשפט של ערכאה ראשונה במדינת ניו-יורק. בפסק-דין זה נקבע כי אין לראות בתניה בהסכם שערכו בני הזוג, שבה נאמר כי אם לא יגיעו להסכמה כיצד לנהוג בביציות המופרות יימסרו הן לצורכי מחקר, ויתור האישה על זכותה להורות. בית המשפט הסתייג מהילכת [47] ,davisופסק כי אין מקום להבחין בין הפריה חוץ-גופית של הביצית לבין הפרייתה בגוף האישה, וכי בשני המקרים משנערכה ההפריה אין הבעל יכול להטיל וטו על המשכת התהליך. וכך כתב השופט roncallo: