----------
* שם.
מפני התערבות הרשות בפרטיותו. עמד על כך השופט brennanבפסק הדין eisenstadt 453, at[49]: If the right of privacy means anything, it is the right of the" individual, married or single, to be free from unwarranted . Governmental intrusion into matters so fundamentally affecting"a person as the decision whether to bear or beget a child בהתנגשות הזכויות שלפנינו אין מדובר ביחסים שבין הפרט לבין השלטון, אלא ביחסים שבמסגרת התא המשפחתי. הגם שאף במסגרת המשפחה מוכרת האוטונומיה של הפרט, הרי שדומה כי הזכות לפרטיות מפני השלטון היא בדרך כלל בעלת משקל רב יותר מן הזכות לפרטיות במשפחה. במקרה שלפנינו, הבעל אף אינו עומד על זכותו טעמים עקרוניים השוללים הבאת ילדים לעולם. הלוא יש לו ילדה מאישה אחרת, ובילדה זו הוא חפץ. טענתו היא כנגד הורות ספציפית לעובר שנוצר בתהליך ההפריה שעברו בני הזוג. זאת ועוד: הבעל הצהיר כי התנגדותו להורות אינה נובעת מחשש הנטלים האישיים הכספיים הכרוכים בכך. לכן, האינטרס שלא לשאת בחיובים אישיים וכספיים כלפי ילד שנולד בניגוד לרצון ההורה, העשוי להיות שיקול רלוואנטי באיזון האינטרסים ככלל, אינו רלוואנטי במקרה זה.
מה אפוא משקלה של החירות הבאה לביטוי בידיעה של אדם כי אין לו בעולם צאצא שהוא לא חפץ בו? נראה לי, כי לגבי נשים וגברים גם יחד נתפסת חירות זו כמוגבלת, מותנית בתנאים, ובעיקר כמשנית לעומת הזכות להעמיד צאצאים וליצור דור המשך.
באשר לגברים, משהרתה אישה לגבר, אין בכוחו לכפות עליה הפלה גם כאשר אין הוא מעוניין בילד. באשר לנשים, ככלל אין הן זכאיות להפלה. הפלה מותרת רק על יסוד היתר מאת ועדה סטטוטורית הניתן על-פי רשימת טעמים סגורה. עצם העובדה שהאישה אינה חפצה בילד אינה נמנית עם הטעמים שברשימה. עקרון יסוד, החל לגבי נשים וגברים, הוא אפוא כי משהרתה אישה, לא היא ולא בן-זוגה אינם זכאים שלא להיות הורים.
עקרון יסוד נוף הוא כי הזכות של איש או של אישה להיות הורה אינה גוברת על הזכות של בן-זוגה או בת-זוגו לשלוט בגופם, ואינה מטילה עליהם חובות פוזיטיביות של השתתפות בתהליך העשוי להביא להורות.
בכפיפות לעקרונות יסוד אלה, ייעשה האיזון בין זכויות בני הזוג בכל מקרה ומקרה בהתחשב בשלב שבו מצוי התהליך, במצגים שבני הזוג יצרו, בציפיות שעוררו המצגים ובהסתמכויות עליהם, ובחלופות הקיימות למימוש הזכות להורות. אדון בשיקולים אלה לפי סדרם.
.12השלב שבו מצוי התהליך: ככל שהשלב שבו מצוי תהליך ההולדה מתקדם יותר, כך יגבר משקלה של הזכות להיות הורה. כאמור, הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה
כפופות לזכות האדם על גופו, ובשום מקרה לא ניתן לכפות על בן-זוג פעולה גופנית למימוש זכותו של בן-זוגו. המצב שונה בנסיבות שבהן מימוש הזכות להיות הורה אינו כרוך בפגיעה בזכותו של בן הזוג האחר על גופו. בענייננו ניתן לומר כי הזכות להיות הורה החלה לצאת מן הכוח אל הפועל ואין היא בגדר כמיהה בלבד. מנגד, הביצית טרם הושתלה, ואין מניעה מוחלטת מהפסקת התהליך.
.13מצגים, ציפיות והסתמכויות: השתק מכוח מצג מונע צד מלהתכחש למצג שהציג לפני צד אחר, אם אותו צד הסתמך על המג בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה. במשפטנו אפשר לראות את תורת ההשתק – שנקלטה מן המשפט האנגלי – כפן של עקרון תום הלב, שהוא עקרון יסוד בשיטתנו. ראו רע"א 4298/92 יחזקאל עזרא ואח' נ' המועצה המקומית תל-מונד [14]. בעניין זה נכתבו ברשימת ביקורת על פסק-דין [47] davisהדברים הבאים: ... The doctrine of reliance should be applied to resolve a dispute" Based theory of contract law to enforce promises to reproduce between the gamete providers. The consistent application of a- through ivf will enable ivf participants to assert control over their reliance Reproductive choices by enabling them to anticipate their rights and Disputes duties, and to know with reasonable certainty that their expectations" ,c. D. Ahmen, comment) "will be enforced by the courts 24"? Who wins, who loses, and how do we decide:. Over frozen embryos( 1303, 1302, 1299(91-1990) .creighton l. R יחד עם זאת, לשיטתי, ההכרעה בין זכויות הצדדים אינה מבוססת על השתק כשלעצמו. מצגים שהציגו בני-זוג זה כלפי זה (לרבות התקשרותם בהסכם), שיצרו הסתמכויות ולעתים אף ציפיות גרידא, עשויים להוות שיקול במסגרת האיזון בין זכויות הצדדים. עמדה דומה ננקטה במאמר ביקורת נוסף על פסק הדין בעניין davis[47], שבו נכתב: The spouse:one fact is of vital importance in making this judgment" who opposes implantation wanted a child at one time and submitted to The ivf process with that end in mind ... The greater injustice would be . To deny implantation to the spouse who detrimentally relied on the( 547panitch, supra, at) "other's words and conduct בענייננו, בעקבות הסכמת הבעל לתהליך, לרבות עידודו את האישה לעבור את הניתוח המצומצם ואת ההפריה, עברה האישה את טיפולי ההפריה הקשים בזרעו ולא נזקקה, למשל, לתרומת זרע אנונימית. עמד על כך ד"ר מרמור, במאמרו הנ"ל, בעמ' 445:
"בהסכימו להתחלתם של תהליכי ההפריה והפונדקאות, ועוד יותר מזה, בהתנהגותו במהלך השלבים הראשונים של התהליך, אין ספק שדני נחמני יצר מצג כלפי אשתו, שממנו יכלה להסיק שאין לו כוונה להפסיקם; אין גם ספק שבעקבות מצג זה ותוך הסתמכות סבירה ובתום-לב עליו, רותי שינתה את מצבה לרעה, בכך שהחלה את ההליכים איתו (לא, נאמר, עם תרומת זרע אנונימית)".
דברים דומים כתבו ד"ר ברק-ארז, במאמרה הנ"ל, בעמ' 215והגב' דוידוב-מוטולה, במאמרה הנ"ל, בעמ' .299
שינוי לרעה זה במצב האישה הוא שיקול נכבד באיזון האינטרסים בין בני הזוג, אף אם לא הוכח כי הבעל חפץ להפוך לאבי ילדה של האישה גם אם ייפרדו.
.14חלופות אפשריות: אינו דומה מצב של סירוב להמשיך בתהליך של הפריה כאשר בן הזוג יכול לקיימו עם שותף אחר, למצב שבו סירוב יגזור עקרות על בן הזוג השני. ככל שהחלופות האפשריות העומדות לפני בן הזוג המבקש להיות הורה פוחתות, כך גובר הצורך להגן על זכותו להורות גם במחיר הסגת זכותו של בן הזוג האחר. כאמור, זו הייתה גישת בית המשפט בפרשת [47] .davisעמדה דומה ננקטה על-ידי פרופ' רוברטסון (robertson): If the right to reproduce and the right to avoid reproduction are in" prior conflict, favoring reproduction is not unreasonable when there is no" ,j. A. Robertson) "alternative way for one party to reproduce (1990) . Ohio st. L. J 51". Agreements for disposition of frozen embryos( 420,407
לשיקול זה נוסף משקל של צדק בענייננו, שכן בן הזוג שאינו מעוניי בהמשך התהליך – הבעל – זכה לילדה משלו במשפחה אחרת שהקים.
.15בענייננו מובילים אפוא עקרונות היסוד והשיקולים שהזכרתי להעדפת זכותה של האישה להיות הורה על פני זכותו של הבעל שלא להיות הורה. כאמור, אינני סבורה כי קיימים הבדלים במידת החשיבות שמייחסים נשים וגברים להולדת ילדים. על-כן, לו היו מתחלפים היוצרות ובנסיבות דומות הגבר היה רוצה להמשיך בתהליך והאישה הייתה מסרבת, התוצאה שאליה הגעתי – כלומר, איפשור השתלת הביציות המוקפאות ברחם אישה "פונדקאית" – לא הייתה משתנה.
קראתי את פסק-דינו של חברי, השופט גולדברג, ואני מסכימה לדבריו (להוציא האמור בסעיף 5לפסק-דינו בדבר היקף סמכויותיה של הוועדה הפועלת לפי חוק ההסכמים, סוגיה שממילא אינה טעונה הכרעה בדיון זה).
דעתי היא אפוא כי יש לקבל את העתירה, לבטל את פסק הדין בע"א נחמני* ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי.
השופט א' גולדברג: .1תהליך בריאתו של האדם היה נתון בעבר לשליטתם של כוחות הטבע בלבד. ההתעברות הייתה תוצאה של אירועים אינטימיים, שכל כולם בתחום צנעת הפרט. ההתפתחות הטכנולוגית-רפואית שינתה סדרי בראשית ובקעה בקיעים בהגמוניה של הטבע בסוד הבריאה. על רק זה צמח הסכסוך בין בני הזוג נחמני, אשר מתדפק על שעריו של בית המשפט. סכסוך זה אינו מצוי במהותו במסגרת נורמה משפטית קיימת. לא ניתן ליצוק אותו לתבניות המשפטיות של חוזה או מעין-חוזה. מצוי הוא כל כולו בתחום הרגשי-מוסרי-חברתי-פילוסופי. מכאן ההסבר לחלל הנורמאטיבי ולקוצר ידם של הכללים המשפטיים המקובלים לתת מענה לסכסוך. אולם משבא הסכסוך למפתנו של בית המשפט, אין מנוס לפניו אלא להכריע בו.
.2בסכסוך שלפנינו עומדות זו מול זו זכות חיובית וזכות שלילית. רותי נחמני (להלן – רותי) מבקשת לממש את זכותה החיובית להיות הורה, ומנגד נאחז דני נחמני (להלן – דני) בזכותו השלילית שלא להיות הורה. הזכות להיות הורה מבוססת על אוטונומית הרצון, המכבדת, בין היתר, את בחירת הפרט להקים תא משפחתי. מעברו השני של המתרס מצויה, כאמור, הזכות שלא להיות הורה, הנשענת אף היא על אוטונומיית הרצון, המכבדת את רצונו של הפרט לשלוט על מהלך חייו ועל מחויבויותיו.
שתי הזכויות האמורות מקורן בזכות החירות. כמימרתו של תומס הובס "אדם חופשי הוא אשר... אינו מופרע מעשית את שיש לו רצון לעשותו". על משמעותו החיובית של מושג זה עמד המלומד ישעיהו ברלין במסתו "שני מושגם של חירות":
"המשמע ה'חיובי' של המלה 'חירות' נובע ממישאלתו של היחיד להיות אדון לעצמו. אני מבקש שחיי והחלטותי יהיו תלויים בי עצמי, לא בכוחות חיצוניים כלשהם. אני מבקש להיות מכשיר של פעולותי הרצוניות שלי, לא של זולתי. אני מבקש להיות סובייקט, לא אובייקט; להיות מונע על-ידי שיקולים, על-ידי תכליות מודעות, שהם משלי, ולא על-ידי גורמים המשפיעים עלי כביכול מבחוץ" (י' ברלין, ארבע מסות על חירות (רשפים, 1987) 182, וכן בעמ' 175ה"ש 5שבה מובאים דבריו של הובס).
אכן, בין זכות החירות, וכנגזרת ממנה האוטונומיה של הרצון, לבין כבוד האדם, קיימת זיקה הדוקה. עמד על כך הנשיא ברק, בספרו הנ"ל, כרך ג, פרשנות חוקתית (נבו, תשנ"ד) 426, באומרו:
"מרכיב מרכזי של כבוד האדם הוא חופש הרצון של הפרט. כבוד האדם