---------
* שם.
מתבטא בחופש הבחירה הנתון לפרט, ובכוחו לפתח את אישיותו ולהחליט על גורלו".
הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה יונקות, אם כן, שתיהן את חיותן מאותם ערכי יסוד של חירות וכבוד האדם, אשר מוגנים עתה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואף שיש וניתן לקבוע על-פי חוקי היסוד אמות מידה להפעלת שיקול-דעת שיפוטי, אשר ישמש "בית יוצר לדין קונקרטי דש, וזאת על-פי צרכי החיים המשתנים" (א' ברק, "ההלכה השיפוטית והמציאות החברתית: הזיקה אל עקרונות היסוד" ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 71, 85), חסומה, לדעתי, דרך זו בפנינו במקרה דנן, שבו מתגוששות שתי זכויות שוות ערך ומעמד.
.3מה הם הכלים המשפטיים שעל-פיהם יכריע בית המשפט במצב זה של "תיקו" בין הזכויות? זאת שעה שהזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה מוציאות האחת את רעותה, ונדרשת הכרעה חדה בסכסוך, בהיעדר שביל זהב שיגשר ביניהן.
.4ככל שמדובר בהפסקת היריון, הרי שזו כרוכה בחדירה פולשנית אל תוך גופה של האישה, ומחירותה על גופה נגזרת החובה לקבל את הסכמתה טרם פלישה כזאת. שהרי
"זכותו הבסיסית של כל אדם הינה להגן על גופו מפני פלישה לא-רצויה, לא רק בשל אי-הנוחות הפיסית, אלא בעיקר בשל החדירה לפרטיותו, לקיומו הייחודי ולבסיס הווייתו" (דוידוב-מוטולה, במאמרה הנ"ל, בעמ' 234). הצורך בהסכמת האישה להפסקת ההיריון, שנגזר, כאמור, מערך חירות האישה על גופה, מקנה לה "זכות וטו" על הליך ההולדה. מסקנה זו ייתרה, בדיונים על הפסקת היריון, את הצורך להכריע אם זכותה של האישה להיות הורה עדיפה על זכות הגבר שלא להיות הורה. לא כן בענייננו, כשימוש זכותה של רותי להיות הורה אינו מחייב חדירה פולשנית לגופו של דני, כשם שמימוש זכותו שלו שלא להיות הורה אינו מחייב פלישה לגופה של רותי. מכאן, כי אין מקום להקיש לענייננו מן הפסיקה הנוגעת בזכות להפלה.
.5עד לאחרונה נמנע המחוקק מלהסדיר בחקיקה ראשית את הסוגיה הרגישה
והמורכבת של הפריה והולדה. עתה הנצו ניצני חקיקה ראשית בתחום רגיש זה, בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (להלן – החוק). החוק, ראוי להדגיש, לא חל במישרין בעניינם של בני הזוג נחמני, שלא צעדו מלכתחילה בדרך המותווית בו. עם זאת, ראוי לברר אם יש בעמדתו של המחוקק לשמש מקור השראה לפתרון הסכסוך שלפנינו.
החוק מתמקד בעיקר במישור היחסים שבין הורים מיועדים לבין אם נושאת. הוא קובע מספר תנאים להשתלת ביצית מופרית בגופה של אם נושאת, ובהם, כאמור בסעיף 2(1) לחוק, הדרישה ל"הסכם בכתב, בין אם נושאת להורים מיועדים, אשר אושר על-ידי ועדת אישורים בהתאם להוראות חוק זה". סעיף 5(ג) לחוק קובע כי:
"ועדת האישורים רשאית לשוב ולדון באישור שנתנה אם חל שינוי מהותי בעובדות, בנסיבות או בתנאים ששימשו יסוד להחלטתה וכל עוד לא הושתלה הביצית המופרית באם הנושאת בתאם להסכם לנשיאת עוברים".
כעולה מדיוני ועדת הרווחה של הכנסת (מיום 9.1.96), כוון סעיף זה בעיקר למקרים שבהם התגלה, לאחר אישור ההסכם, כי האם הנושאת חלתה במחלה המשפיעה על מסוגלותה להביא לעולם ילד בריא. וכך נאמר בדיון:
"לגבי הנושא של חזרה מהסכם טרם השתלה: סמכות הוועדה היא רק לאשר הסכם. הוועדה לא צריכה לאשר חזרה מהסכם או הפרת הסכם. הסכם הוא הסכם כמו כל הסכם אחר... [ה] ועדה לא אמורה לאשר לצד לחזור מההסכם. מה שקבענו בסעיף קטן (ג) מתייחס רק לסיטואציה אחת: הוועדה נתנה אישור ואחר כך מובא לידיעתה שחל שינוי שעלול להעמיד בספק את האישור שהיא נתנה. היא נתנה אישור על סמך הנחה, נניח, שהאם הנושאת היא בריאה, ולאחר מכן האם הנושאת נדבקה באיידס או במחלה אחרת שעלולה להשפיע על אפשרותה להביא לעולם ילד בריא. זה המצב שבו תהיה הוועדה רשאית לשקול את הענין מחדש, ואם היא תמצא לנכון, גם לבטל את האישור שהיא נתנה. אם כתוצאה מסכסוך בין הצדדים הם החליטו לבטל את ההסכם, או שצד אחד החליט שהוא לא רוצה יותר – בשביל זה לא צריך ועדה. היא לא בית משפט והיא לא תדון בסכסוכים משפטיים" (בעמ' 17).
אם נשקפת סכנה לשלום הילד שייוולד, כי אז נהירה נטייה להסיט הרחק ככל האפשר את נקודת ה"אל-חזור" על ציר הזמן. מאידך גיסא, ברורה הרתיעה מהצבתה של נקודת ה"אל-חזור" לאחר השתלת הביצית, כשביטול אישור ההסכם כרוך בהתערבות חודרנית בגוף האם הנושאת. האיזון הראוי בין שלום הילד לחירות האם הנושאת, הוא שהביא להצבת נקודת ה"אל-חזור" עם השתלת הביצית. נקודת איזון זו אינה משקפת בהכרח את נקודת האיזון הראויה כאשר נתגלע סכסוך פנימי בין ההורים המיועדים, וההכרעה היא אז, כאמור, בתחרות שבין הזכות להיות הורה לבין הזכות שלא להיות הורה. על פתרון לסכסוך כזה לא ניתן ללמוד מן החוק, אשר מפנה לבית המשפט גם סכסוך בין ההורים המיועדים לבין האם הנושאת.
.6האפשרות "לערב" את הביצית המופרית בסכסוך כדי שתכריע את הכף, דהיינו, "שאין לתת יד להולדה של ילדים מתוך סכסוך" (ראה דין וחשבון הועדה הציבורית¬מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית הנ"ל, בעמ' 36) – אף היא אינה ראויה, לדעתי.
אכן, אין לכחד כי עדיף לילד שיגדל בקן חם ואוהב, שבו נושאים ההורים כלפיו באחריות רגשית וכלכלית. אולם האם ניתן לומר כי במקרה שבו "האב" אינו מעוניין לשאת באחריותו ההורית, עדיף חדלון הביצית על התפתחותה לוולד? לעניין זה יפות,
על דרך ההיקש, שאלותיו הרטוריות של פרופ' שיפמן לעניין טובת הילד במשפחה חד-הורית:
"... בהזרעה מלאכותית ענין לנו בתכנון הבאתו לעולם של ילד שטרם נולד כדי להגשים ציפיותיהם של אנשים להיות הורים. האם ניתן לקבוע קטגוריות כי עבור אותו ילד נוח לו שלא יוולד יותר משיוולד? האם מצבו של אותו ילד יהיה בהכרח כה אומלל, אך באשר נולד למשפחה חד-הורית, וכיוון שכך חובה עלינו מראש למנוע הבאתו לעולם?" (שיפמן, בספרו הנ"ל, כרך ב, בעמ' 156).
התשובה לשאלה אם עדיף החידלון על הקיום שוכנת במרחבי הפילוסופיה ובמעמקי
המוסר, וברורה אוזלת ידו של המשפט להשיב עליה. בהקשר זה נאמר כי:
"כללי המשפט הקיימים אינם חובקים את עולם הנסתר, ואין בידינו למצוא בהם מענה לקיומה של הזכות שלא להיוולד, שלה טוען הקטין. התפישה הערכית המופשטת על מהות היצירה והחיים, הנקבעת על-פי תפישת עולמו של המשיג, אינה מספקת ליצירת אמת-מידה לקיומה של הזכות המשפטית. יסוד הבעיה שלפנינו בדבר 'מהות' אי-הקיום מצוי כל כולו בתחום ההגות על סודות הבריאה ולא בתחום המעש-המשפט...