...
...כשהתיזה, שמעלה הקטין בדבר זכותו לאי-קיום, אינה מצויה בתחום ההשגה האנושית, וכל עוד לא הקים המחוקק זכות זו, לא יושיענו גם 'האדם הסביר' (שעליו נוהגים אנו תדיר להשליך את יהבנו). שכן גם ממנו נעלמים רזי עולמות ותעלומות סתרי כל חי. לא ניתן, על-כן, להשיב לקיומה או לשלילתה של הזכות לאי-קיום במושגים ראציונאליים של ה'אדם הסביר', כשעניין לנו בהכרעה שבעולם הערכים, שבו אין למושג הראציונאליות כל חלק" (ע"א 518/82, 540זייצוב ואח' נ' שאול כץ ואח'; שאול כץ ואח' נ' זייצוב ואח' [15], בעמ' 127-128).
.7סיווגן המשני של הזכויות המתגוששות בענייננו, לזכויות לאי-פגיעה (זכויות שליליות (נגטיביות)), ש"אין הן מטילות חובה על הזולת, פרט לדרישה להמנע מלפגוע בחופש (או חירות) זה" (ברק, בספרו הנ"ל, כרך ג, בעמ' 362), ובין זכויות פוזיטיביות, ש"הן זכויות אשר כנגדן עומדת החובה של הזולת (לרוב המדינה) לפעול להגנתן..." (ברק, שם, בעמ' 364), אף הוא אינו מקדמנו בפתרון הסכסוך. השאלה אם מוטלת על המדינה חובה לסייע לפרט לממש את רצונו להיות הורה, אינה מתעוררת כלל בדיון זה. אולם אם קיימת חובה אשר כזאת ואם לאו, אין היא יכולה להכריע בסכסוך הבין-אישי בין בני הזוג. הגדרת זכותו של הפרט כפוזיטיבית כלפי המדינה אינה יכולה, כשלעצמה, להיות בעלת משקל מכריע בתחרות בין זכותו של אותו פרט לבין זכותו של פרט אחר. ואילו סיווג זכותה של רותי כפוזיטיבית כלפי זכותו של דני, אינו אפשרי כל עוד לא
הכרענו תחילה בשאלה אם ההסכמה הראשונית של בני הזוג להתחיל בתהליך ההפריה החוץ-גופית, אוצרת בכוחה גם את הכוח להניע את המשך התהליך עד להשלמתו. אם נאמר כי נדרשת הסכמת שני בני הזוג לכל שלב ושלב, כי אז ממילא יש לראות את דני כנהנה מ"זכות וטו", ומתייתר הצורך לסווג את הזכויות המתגוששות. מאידך גיסא, אם לא נדרשת הסכמת דני להשתלת הביציות, אין מקום לומר, כפי שכבר הוסבר, כי עדיפה חירותו על חירותה של רותי.
.8בני הזוג נחמני לא השכילו לקבוע במפורש מה יעלה בגורל הביציות אם יחול קרע בנישואיהם. ככל שמדובר בציפיותיה של רותי, קשה לקבוע כי היא אמנם שללה את האפשרות שזכותה להיות הורה תמומש במסגרת משפחה חד-הורית, אם יחול קרע בנישואין. אשר לציפיותיו של דני ניתן, מחד גיסא, לומר כי הוא הצטרף למסלול ההפריה החוץ-גופית רק כדי להקים קן משפחתי משותף עם רותי. חרב העקרות לא התנופפה מעל צווארו, וידיעתו הייתה כי יוכל להגשים את משאלתו להיות הורה גם אם תיפרד דרכו מדרכה. אולם מאידך גיסא, הא ברור הוא כי זאת הייתה גם עמדתו אילו טרד אותו אותה שעה "הטרדן המתערב" בשאלת גורל הביציות, במקרה שפוריותו תאבד מסיבה כלשהי ויחסיו עם רותי ייעכרו? האם לא סביר יותר להניח כי תשובתו הייתה כי במקרה כזה יימשך התהליך? את שתיקת בני הזוג יש לפרש כהדחקת האפשרות שהנישואין יעלו על שרטון. תרחיש פסימי זה מנוגד לרוח הזוגיות המנשבת מעצם ההחלטה לצעוד יחדיו בדרך החתחתים של הליך ההפריה החוץ-גופית. אופק ציפייתם של בני הזוג התפרס, לדעתי, אותה שעה רק על האפשרות של הורות משותפת. על האפשרות של המשך התהליך ועל הורות אחד מהם לחוד אם ייפרדו זה מזו, היה קיים אצלם חלל תודעתי. הניסיון למלא חלל זה לא יצלח, לדעתי. לא ניתן לקבוע כי בשעת הפריית הביצית שללו בני הזוג הדדית את האפשרות של הורות לחוד, כשם שאין לקבוע כי הסכמתם להפריית הביצית מקפלת בתוכה הסכמה מצד שניהם להורות לחוד.
.9יישומו של הכלל האוסר פגיעה בפרט ללא הסכמתו, אף הוא אינו נטול קשיים. התשובה לשאלה אם הורע מצב קיים מחייבת קביעה מה הוא המצב הקיים. אם נאמר כי המצב הקיים הוא התהליך בכללותו, הרי שדני הוא המבקש לשנות את המצב הקיים, באשר הוא מבקש להפסיק את התהליך, ובכך הוא מרע את מצבה של רותי המחמיצה את חוויית ההורות. אם נגרוס כי יש לבודד את התהליך לשלביו, אזי רותי היא שמבקשת לסטות מן המצב הקיים, באשר היא מבקשת לעבור לשלב הבא בתהליך, הוא שלב השתלת הביציות, ובכך היא מרעה את מצבו של דני שייהפך לאב בעל-כורחו. התשובה לשאלה אם אוצרת בתוכה ההסכמה הראשונית גם את ההסכמה לתהליך כולו, אינה יכולה להיות שלילית רק משום שהמעבר משלב לשלב בתהליך מרע את מצבו של דני, כשכבר עמדנו על כך כי ההימנעות מלעבור משלב לשלב מרעה את מצבה של רותי. בעיה זו של היקף ההסכמה הראשונית לא יכולה לבוא על פתרונה בדרך ניתוחן המופשט של זכויות. בניתוח זה יש משום הנחת המבוקש, במובן זה שסיווג זכותה של
רותי כלפי דני כזכות "פוזיטיבית" יכול לבוא רק לאחר קביעת היקפה של ההסכמה הראשונית.
.10סיכום הביניים הוא: לפנינו חלל נורמאטיבי. בפנייה לעקרונות היסוד של השיטה לא ניתן למצוא פתרון. שכן, אם נצטמצם לסיווגן הראשוני של הזכויות, הרי שענייננו בהתנגשות פנימית בין שתי נגזרותיה של אותה הזכות, היא הזכות לכבוד ולחירות. הזהות בסוגו של ערך היסוד הנפגע היא שמעיינת את כפות המאזניים. סיווגן המשני של הזכויות המתגוששות לזכויות "נגיביות" ולזכויות "פוזיטיביות" אף הוא אינו עוזר לפתרון הסכסוך. הגדרת זכותו של פרט כפוזיטיבית כלפי המדינה, אינה יכולה, כשלעצמה, להיות בעלת משקל מכריע בתחרות בין זכותו של פרט לבין זכותו של פרט אחר. סיווג זכותה של רותי כפוזיטיבית כלפי זכותו של דני, מחייב הכרעה מוקדמת בשאלה אם אוצרת בכוחה ההסכמה הראשונית לתהליך את הכוח להניעו עד סופו. אם נדרשת הסכמת שני בני הזוג לכל שלב ושלב בתהליך, כי אז נהנה דני מ"זכות וטו", והתניית זכותה של רותי בהסכמתו של דני, כשלעצמה, מייתרת את הצורך לסווג את הזכויות המתגוששות. אם לא נדרשת הסכמת דני להשתלת הביציות, אין יסוד לומר כי חירותה של רותי נחותה מחירותו.
.11בהיעדר כל נורמה משפטית מסוג כלל או מסוג סטנדרט (על ההבחנה בין השניים ראה מ' מאוטנר, "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת-המשפט של החקיקה" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 321, 325), מוטל על בית המשפט "לחצוב אבן בוחן לעצמו" (כמימרתו של ג' טדסקי, במאמרו "בעיית הליקויים בחוק (lacunae) וסעיף 46לדבר המלך במועצתו" מחקרים במשפט ארצנו (ניומן, מהדורה 2, תשי"ט) 132, 180). על בית המשפט למלא (בעל-כורחו) פונקציה חקיקתית שאינה יישמת נורמות משפטיות קיימות, אלא יוצרת נורמה המושתתת על העקרונות הכלליים של השיטה.
ודוק, אין מדובר בהשלמת חסר (לאקונה) בנורמה חקיקתית קיימת, המחייבת הפעלתו של חוק יסודות המשפט. שכן, לדעתי, אין בנמצא הסדר חקיקתי כלשהו שבידינו להיאחז בו לפתרון הסכסוך, וממילא אין מדובר בהסדר שאינו שלם המצדיק מילוי על-ידי בית המשפט. ענייננו בצורך ליצור יש מאין – בהשלמת חסר לבר-חקיקתי על-ידי בריאת נורמה שהורתה אינה בנורמה חסרה אלא ב"אלם חקיקתי" טוטאלי.
.12מאחר שלשיטתי אין כלים "קונוונציונליים" לפתרון הסכסוך, יש לתור אחר חלופה להם, המבוססת על ערך בסיסי החולש על שיטתנו. ערך יסוד הולם הוא הצדק.
הצדק הוא מנשמת אפו של המשפט בישראל. הוא האידיאל המופשט שאליו חותרת מערכת המשפט. הוא -
"מבטא את ההסדר האידיאלי ביחס למשפט כמערכת כללים בינאישיים. הוא קנה המידה הערכי של המשפט" (י' אנגלרד, מבוא לתורת המשפט (יהלום, תשנ"א) 42).
אף בחקיקה פזורות למכביר הוראות שבהן הפך הצדק מעקרון-על החולש על השיטה לנורמה משפטית ספציפית. כך, לדוגמה, קובעת פיסקת עקרונות היסוד, הקבועה בסעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי "זכויות היסוד של האדם... יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל", ולפיה תהא מדינת ישראל מושתתת, בין היתר, על יסוד הצדק.
בהכריעו בריבו של האזרח עם הרשות, הוסמך בית המשפט שלא להושיט סעד לנפגע על-אף קיומה של עילה בדין, אם ראה שמן הצדק לעשות כן. ברוח זו קובע סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, כי בית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק "ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית המשפט או של בית דין אחר".
ענפי המשפט הפרטי מסתעפים מן הצדק. בדיני החוזים תופסים צדק והגינות מקום נכבד. סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מסמיך את בית המשפט לפטור צד לחוזה בלתי חוקי מחובת ההשבה "אם ראה שמן הצדק לעשות כן". סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) מסמיך את בית המשפט לבטל חוזה שנפלה בו טעות שלא הייתה ידועה לצד השני "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, קובע סייג לתרופת האכיפה, כאשר "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". הצדק נתן את אותותיו גם ביתר ענפי המשפט הפרטי. בדיני הנזיקין נקבעים דמי ההשתתפות בין מעוולים במשותף לפי מבחני "הצדק והיושר" (סעיף 84 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). הצדק חולש, כמובן, על דיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, קובע כי בית המשפט רשאי לפטור זוכה מהשבה אם ראה נסיבות "העושות את ההשבה בלתי צודקת". גם בדיני הקניין מצויים יסודות הצדק. סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, מורה כי "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהא זה צודק לתתו". סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, וסעיף 10 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971, מורים כי בית המשפט רשאי להורות על פירוק שיתוף בנכס חרף התניית הצדדים על הזכות לתבוע פירוק השיתוף, אם "הדבר צודק בנסיבות הענין". אף בתחום המעמד האישי הייתה לצדק דריסת רגל. סעיף 9 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959, קובע כי "רשאי בית המשפט, אם הוא סבור שמן הצדק והיושר לעשות כן, לפטור אדם מחובת המזונות...".
בתחום הדיוני הנחה המחוקק את השופט היושב בדין כי חסר בתחום סדרי הדין יושלם בדרך הנראית לו צודקת בנסיבות העניין. סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח
משולב], תשמ"ב-1982, קובע כי "בכל ענין של סדרי דין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". וברוח זו ראה גם: סעיף 33 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969; סעיף 22 לחוק בתי דין מנהליים, תשנ"ב-1992, ותקנה 524 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-.1984
בחוק יסודות המשפט, בסעיף 1, נקבעו "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" כמקורות משפט משלימים במקרה של לאקונה.
סקירה זו אינה מתיימרת למצות את כל המקרים שבהם מוצאת השאיפה לצדק את ביטויה בחקיקה הישראלית. אין בה אלא להראות כי יש שהמחוקק הציב פתרון צודק כיעד בפני עצמו, כל אימת שראה בצדק מנגנון הולם לפתרון. אם כי אז על בית המשפט לפרש את ערך הצדק כמובנו באותו חיקוק ובהקשרו של העניין.
.13השאיפה לפתרון צודק אוצלת על שיקול הדעת השיפוטי, והיא משמשת נר לרגלי השופט התר אחר נתיב ההכרעה בסכסוך. וכבר נאמר כי "התפקיד לתרגם הלכת המחוקק למעשה צדק מופקד בידי השופט, ובכך ניתנה לו ההזדמנות הסופית לעשות צדק בין הצדדים" (ע"א 398/65 רימון ואח' נ' הנאמן לנכסי שפסלס, פושט-רגל ואח' [16], בעמ' 408). אכן, אין בכוחה של שאיפה זו ליצור יש מאין. מקום בו נפרד המשפט, המכתיב תוצאה מסוימת, מהצדק, אין בית המשפט רשאי ליטול לעצמו שיקול-דעת שאינו מסור לו. אולם במקרה בו מופקד בידי השופט שיקול-דעת, או אז "המשפט והצדק, שדרכיהם נפרדות לעתים קרובות, נפגשים בצומת של שיקול הדעת השיפוטי" (ברק, בספרו הנ"ל, כרך א, בעמ' 194). לנקודת מפגש זו התחייב השופט היושב בדין לחתור שעה שנשבע "לשפוט משפט צדק". היטיב לבטא זאת הנשיא ברק באומרו:
"...לדעתי, יש לו לצדק עוצמה נורמטיבית נוספת אותה נוכל לכנות, כעוצמה 'שיורית' והיא זו: בהנחה שבאיזון הראשוני כפות המאזניים מעוינות, והשיקולים השונים, ובהם שיקולי הצדק, מאזנים זה את זה, כי אז עומד השופט בפני דילמה אמיתית. שיקול הדעת הוא שלו. הערכים השונים, וביניהם הערך בדבר הצדק, מתנגשים זה בזה, ומאזנים זה את זה. כיצד יפעיל השופט את שיקול דעתו במצב דברים זה? הוא אינו רשאי להטיל מטבע, אף שבכך הוא מגשים את הערך בדבר נייטרליות שיפוטית והיעדר משוא פנים שיפוטי. כיצד יפתור את הבעיה הניצבת בפניו? עליו להפעיל את שיקול דעתו באופן שהוא יתן את הפתרון הנראה לו כטוב ביותר. אך מהו פתרון זה? לשופטים שונים יכולה להיות גישה שונה בתחום זה. לדעתי, הפתרון הטוב ביותר הוא הפתרון הצודק. אכן, כאשר כל אמות המיה מוצו ולא נמצא פתרון, על השופט לשאוף לפתרון הצודק ביותר" (א' ברק, "על משפט, שיפוט וצדק" משפטים כז (תשנ"ו-נ"ז) 1, 7).
.14מכאן, שבהיעדר אמת מידה אחרת לפתרון סכסוך, יש בידי בית המשפט, ואף
מחויב הוא, לתת את הפתרון הטוב ביותר, הוא הפתרון הצודק. זאת לא כפרשנות של ערך זה בחקיקה מסוימת, אלא כערך הנושא את עצמו.
הכרעה משפטית צודקת, המבוססת על תחושת הצדק של השופט, אכן אינה הכרעה ניטראלית. אולם גם היא איננה שרירותית. אף שתחושתו של השופט היא שמכריעה בסופו של דבר את הכף, הרי טרם שנשמע השופט לצו תחושת הצדק, עובר הוא תהליך מחשבתי, ביודעין ובלא יודעין, שבו נשקלות הנסיבות כולן, ומאוזנים ערכים שונים.
.15כאשר כל הכרעה בסכסוך בין שני פרטים תפגע באחד מהם, הפתרון הצודק הוא הפתרון של "הרע במיעוטו", וכפי שנאמר בהקשר זה "'מאזן הנוחות' שעליו מדברים בתי המשפט הוא מאזן של צדק" (ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא ואח' [17], בעמ' 870). על-כן, יש מקום לשקול אם נזקה של רותי, במקרה שייאסר עליה להשתמש בביציות, עולה על הנזק שייגרם לדני אם ייהפך להורה בעל-כורחו, או להפך.
בבחינת נזקה של רותי יש לזכור כי לממד הביולוגי של ההורות, הינו העברת המטען הגנטי מדור לדור, חשיבות רבה מבחינה רגשית. על-כן ברי מדוע "רותי מתעקשת על זכותה להיות אם לילדים שיהיו ילדיה במובן הביולוגי" (מרמור, במאמרו הנ"ל, בעמ' 448-449). משאלת הפרט להגשמת הורות ביולוגית צומחת משורש ההוויה האנושית. חוויית ההורות נתפסת כסם החיים, בבחינת "הבה-לי בנים ואם-אין מתה אנכי" (בראשית ל, א [ח]). עמד על כך פרופ' שיפמן באומרו:
"הרצון של אדם להיבנות, ובדרך זו להבטיח המשכיות לעצמו לאחר מותו, לא פחות מאשר הסיפוק המקווה מגידול ילדים בחייו, הוא ללא ספק עובדה פסיכולוגית יסודית" (שיפמן, בספרו הנ"ל, כרך ב, בעמ' 151).
ובעניין זה יפים גם דבריה של דפנה ברק-ארז כי:
"מימושה של אופציית ההורות אינו רק דרך חיים אפשרית, אלא מושרש בקיום האנושי. יהיה מי שימצא בו מזור לבדידות; אחר יתמודד באמצעותה עם תודעת המוות... היא מבטאת צורך קיומי בסיסי" (ברק-ארז, במאמרה הנ"ל, בעמ' 200).
אובדן ההזדמנות להורות ביולוגית פעילה הינו, למעשה, החמצת ההזדמנות להגשמה עצמית בתחום המשפחתי.
מאותה נקודת מוצא, היינו כי לממד הביולוגי של ההורות חשיבות יתרה, יש לצאת גם בבחינת נזקו של דני. בכפיית הורות ביולוגית, כבשלית הורות ביולוגית, טבועה פגיעה רגשית. אין מקום לספק שבלבו של דני תקנן תחושת מועקה עקב הידיעה על קיומו של ילד, שאין הוא חפץ בו, הנושא את מטענו הגנטי. ברי, על-כן, על שום מה "מתעקש גם דני על זכותו לא להיות קשור, ולו בקשר ביולוגי גרידא, להורות שאין הוא חפץ בה" (מרמור, במאמרו הנ"ל, בעמ' 449).
.16אכן, הפגיעה בדני אינה מצטמצמת רק לתחום הרגשי. במעמד ההורות כרוכות חובות רבות, בכללן במישור הכלכלי. אולם אין בכוחן של החבויות המעשיות הכרוכות במעמד ההורות להטות את הכף לצדו של דני. משנפרדו בני הזוג, עיקר חבויותיו של דני כלפי הילד שייוולד יהיה במישור הכלכלי. את הפגיעה הכלכלית בו, עקב חובת המזונות המוטלת על שכמו, ניתן למזער על-ידי התנאת השימוש בביציות בהתחייבותה של רותי לשפותו, ועל מועד מימוש התחייבות זו יחולו העקרונות שפותחו בפסיקה הנוגעת להסכמי גירושין (ראה ד"נ 4/82 קוט נ' קוט [18]). במצב דברים זה אופיו ההפיך של הנזק הכלכלי שייגרם לדני שולל הימנו את כוחו המכריע.
.17כאן אנו באים לשאלה הקשה מכול, אם עדיף צערה של רותי כעקרה מאונס, על פני צערו של דני כהורה מאונס, כשמאזניים לשקילת עוצמותיהן של פגיעות רגשיות אלה טרם נבראו. על מזבח הצדק ניתן להקריב את ציפיותיו של מי שלא היה רשאי להסתמך על הסכמת הזולת. אולם ממידת הצדק שלא לשמוט בדיעבד את הקרקע תחת רגלי מי שרשאי היה לסמוך על מצג הזולת.
את סבירות הסתמכותה של רותי על הסכמתו של דני להתחיל במשותף בתהליך, מן ההכרח לכרוך בשאלת קיומן של אלטרנטיבות אחרות שעמדו לפניה למימוש רצונה להיות הורה, זולת השתלת הביציות שהופרו. והנה, בעת הפקת הביציות לא עמדה לפני רותי אלטרנטיבה סבירה אחרת. מבחינה רפואית לא ניתן להקפיא ביצית שאינה מופרית (ראה דין וחשבון הועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית הנ"ל, בעמ' 118), ומבחינה משפטית, וגם רגשית, היה לרותי מעצור, כאישה נשואה, מלהקפיא ביצית המופרית בזרעו של אחר, במיוחד כשבעלה אינו עקר. גם האפשרות להיפרד מדני ולהפרות ביצית בזרעו של גבר אחר לא הייתה סבירה. הקרירות הנודפת מאפשרות זו מנוגדת לרוח הזוגיות המנשבת מן ההחלטה לצעוד יחדיו בדרך החתחתים של תהליך ההפריה החוץ-גופית. ואילו משפרץ הסכסוך ודני התנגד להשתלת הביציות לא היה עוד בידה של רותי, מבחינה פיזיולוגית, לעבור תהליך הפריה נוסף, משום שעקב מצבה הרפואי איבדה את פוריותה ויכולה להביא ילדים לעולם.
בנסיבות אשר כאלה יש לראות את הסתמכותה של רותי על הסכמתו הראשונית של דני כסבירה. סבירות הסתמכותה על הדרך שבה בחרו היא ודני ללכת, מחייבת בנסיבות הנדונות את המסקנה הצודקת כי אין חזרה מן הדרך, וכל המבקש לשנות – ידו על התחתונה.