על-כן, הייתי מקבל את העתירה.
השופט י' קדמי: עיינתי בחוות הדעת המאלפות של חבריי, השופטת שטרסברג-כהן והשופט טל, והנני מצרף את קולי למסקנה שאליה הגיע השופט טל. ואלו בתמצית הטעמים העומדים בבסיס החלטתי: .1אכן, זכות יסוד היא לאדם – גבר או אישה – לבחור אם להיות הורה אם לאו;
וחובה חוזית גרידא חייבת לסגת מפני זכות זו. עם זאת, אין זו זכות מוחלטת ואף לא זכות שוויונית: משהתעברה אישה, שוב אין בידי בן-זוגה לחזור בו מבחירתו ולכפות עליה הפלה; ואילו האישה זכאית להפסיק את ההיריון, מכוח זכותה ה"גוברת" לשלמות גופה.
.2השאלה המעשית הדורשת הכרעה בענייננו היא, אם גם כאשר מדובר בהפריה חוץ-גופית נקודת ה"אין חזרה" מן ההחלטה לממש את זכות ההורות היא מועד ההפריה (כשקול למועד ההתעברות); או שמא נקודה זו זזה על ציר הזמן למועד שבו נשתלת הביצית המופרית בגופה של האישה הפונדקאית (באופן רק משלב זה ואילך שולטת בכיפה זכותה של האישה לשלמות גופה, והזכות שלא להיות הורה נסוגה מפניה).
.3(א) אם המדובר בנסיבות אלו, בהתנגשות בין הזכות להורות (או שלא להיות הורה) לבין הזכות לשלמות גופה של האישה ה"הרה" בלבד – כי אז התשובה המתבקשת במצב המשפטי הקיים לשאלה המעשית האמורה היא בחיוב, לאמור: כל עוד לא הושתלה הביצית המופרית בגופה של הפונדקאית – גוברת הזכות שלא להיות הורה, וכל אחד מבני הזוג זכאי להחזיר את הגלגל אחורנית ולדרוש את השמדת הביצית המופרית.
(ב) ברם, לשיטתי, אין להתעלם בהקשר זה מן העובדה כי "הפריית הביצית" אינה סתם שלב משלבי התפתחותו של העובר, אלא היא המעשה ה"יוצר אותו", וההופך את הביצית והזרעון ל"ישות" חדשה, משולבת משני הגופים שיצרו אותה שאינה ניתנת שוב להפרדה. וכפי שהזרעון והביצית נטמעו זה בזו והפכו לאחד, כך נטמעות זו בזו זכויותיהם של הגבר ובת-זוגו – "בעלי" הביצית והזרעון – והופכות ל"זכות משותפת" בכל הקשור לגורלה של הביצית המופרית. "זכות משותפת" זו זהה בטיבה ובמעמדה לזכות ההורית שהייתה לכל אחד מיוצריה, בשינוי אחד: לכל אחד מבעלי הזכות שמורה זכות וטו כנגד החלטתו של האחר, באופן שרק "החלטה שותפת" ניתנת לביצוע ולאכיפה.
(ג) למען הסר ספק רואה אני להבהיר:
(1) עד למועד ההפריה בפועל, כל אחד מבני הזוג רשאי לחזור בו מהחלטתו להיות הורה; וזכות היסוד שלו שלא להיות הורה גוברת על הזכות החוזית של שותפו לדרוש את קיומו של ההסכם שהשתכלל ביניהם בעניין זה. כך הם פני הדברים אך ורק עד להפריה; וזאת – משום שההפריה משנה את המציאות ויוצרת מצב דברים חדש שאינו מאפשר "חזרה" והשבת המצב לקדמותו. עד להפריה – ניתן להחזיר לכל אחד מבני הזוג את "שלו": לגבר את הזרעון, ולאישה את הביצית. ברם – לאחר ההפריה, ההשבה היא בלתי אפשרית, באשר היא כרוכה בפגיעה בזכותו של האחר על חלקו שלו.
(2) לאחר ההפריה ממשיכים הגבר והאישה לחלוש במשותף – ובמשותף בלבד – על גורלה של הביצית המופרית, עד להשתלתה בגופה של הפונדקאית; שעם השתלתה כך -
קמה ועומדת לפונדקאית זכות היסוד לשלמות גופה, כאילו "התעברה" בדרך הטבע, וזכותה זו עדיפה על זכותם המשותפת של בני הזוג בביצית המופרית.
(3) הפרייתה של ביצית – הן בגופה של אישה והן מחוצה לו – הינה בבחינת
"מעשה מוגמר" שאין אחריו חרטה; ולו רק בשל הטעם הפשוט, ששוב לא ניתן להחזיר את המצב לקדמותו ולהשיב לגבר ולאיש הנוגעים בדבר את שהשקיעו משלהם ב"ישות החדשה", היא הביצית המופרית. נכון שניתן להחזיר את הגלגל לאחור על-ידי השמדת "הביצית המופרית". ברם, משלא ניתן עוד להפריד בין הזרעון לביצית, אין לבן-זוג, המבקש להתחרט ולהשמיד את "תרומתו" לביצה המופרית, זכות להשמיד גם את "תרומתו" של רעהו. השמדת הביצית המופרית מצריכה הסכמה של שני בני הזוג, ולכל אחד מהם זכות וטו כנגד החלטת חברו.
במצב דברים זה, כנגד זכותו של בן-זוג להתחרט ו"לא להיות הורה", עומדת, לאחר ההפריה, זכות "מוגברת" של בן הזוג האחר להשלים את תהליך הולדתו של הוולד ול"הפוך להורה". מעשה ההפריה מעמיד, זו כנגד זו, את "זכות החרטה" כנגד "זכות ההשלמה"; ולשיטתי, לנוכח המצב החדש שנוצר, "זכות החרטה" נופלת בכוחה מ"זכות ההשלמה", שזה עתה נולדה.
המציאות החדשה שהפריית הביצית יוצרת משנה אפוא את מאזן הזכויות: כנגד הזכות "שלא להיות הורה", שנתכרסמה בהסכם ההפריה, עומדת עתה הזכות "להיות הורה", שתוגברה בזכות ה"השלמה" תולדת ההפריה.
.4(א) למה הדברים דומים (דומים ולא זהים כמובן): לשניים שהסכימו ביניהם ליצור יחד יצירת אמנות, ששימורה מצריך "שריפה" בתנור; ולאחר שהיצירה הושלמה וכל שנות הצטמצם להכנסתה לתנור, מתחרט אחד מהשניים ודורש למנוע מחברו להכניס את היצירה לתנור ובדרך זו לגרום להשמדתה. לשיטתי, לא יעלה על הדעת שלאחר שהיצירה המשותפת הושלמה, יהיה אחד השותפים זכאי להשמידה בניגוד לעמדתו של השותף האחר המבקש להשלים את תהליך היצירה. אפשר שלכל אחד מהשותפים תישמר הזכות להתחרט, כל עוד לא הושלמה היצירה. ברם, משהושלמה היצירה, יש לכל אחד מהשותפים זכות זהה באשר ל"גורלה"; וזכותו של המבקש לשומרה עדיפה על זכותו של זה המבקש להשמידה.
(ב) הבאת יצירת האמנות לשלב העיבוד בתנור שקולה – אם נרצה – כנגד הפריית הביצית, שהיא השלב הראשון והמכריע בהתפתחותו של הוולד; וכמו שזכותו של השותף המבקש להשלים את "ייצורה" של היצירה האמנותית עדיפה על פני זכותו של האחר להשמידה, כך עדיפה זכותו של בן הזוג המבקש להשלים את תהליך הולדתו של הוולד על פני זכותו של המבקש להשמיד את הביצית המופרית.
השופט י' טירקל: .1בדין הקשה הזה, אני בוחר בחיים; בחייה – חיים כמשל -
של רות נחמני, וב"חיים" – או בפוטנציאל החיים – של הביציות המופרות.
.2בבואי לשבת בדיון זה היו לנגד עיניי חוות הדעת של חבריי, השופט גולדברג, השופט קדמי, השופטת שטרברג-כהן, השופט טל והשופטת דורנר, שליטשו היטב כל צלע ופאה של הסוגיה הנדונה, עד שלא נותרה בה פינה ללטש או לשייף עוד.
אוסיף אפוא עיטור קטן משלי, מקצת טעמיה של הכרעתי.