.8השופט זמיר מבחין בין הדין לבין הצדק:
"יוצרי זה הדין... יצרי זה הצדק".
עוד אומר הוא כי "קורה לשופט שהדין והצדק מתרוצצים בקרבו, זה לכאן וזה לשם, והוא אינו יכול להביא אותם זה אל זה" (סעיף 1לפסק-דינו). לשיטתו, ניתן להבחין בין השניים ועל-ידי כך גם למצוא את הדרך שראוי לילך בה:
"בית המשפט חייב לחפש את דרכו כדי להגיע אל נורמה זאת... תורת המשפט מנחה אותו בדרכו ונותנת בידו כלים כדי להגיע אל הדין...
...מבחינה מעשית, ואולי אף מבחינה עיונית, אין להעלות על הדעת שלא תימצא לבית המשפט נורמה משפטית לאורך כל הדרך הזאת. מכל מקום, אין בית המשפט רשאי לומר, לפני שעשה דרך זאת לכל אורכה, כי אין בעניין הנדון נורמה משפטית, ולפיכך הוא רשאי לפסוק באותו עניין לפי הצדק" (סעיף 4לפסק-דינו).
דברים דומים אמר השופט אור בסעיף 13לפסק-דינו:
"עליו (על בית המשפט – י' ט' לברר את הדין ולהכריע על פיו... משהגעתי למסקנה שקיים פתרון משפטי לקושיה זו, כפי שביקשתי להבהיר לעיל, פתרון זה ראוי שיחול בענייננו, אפילו אם תוצאתו אינה עולה בקנה אחד עם ציפיותיה של רותי, אשר המצב אליו נקלעה מעורר אהדה".
לשיטתי, בסוגיה סבוכה ומורכבת כמו זו שלפנינו, שבה שזורות וכרוכות זו בזו שאלות מוסריות, חברתיות, פילוסופיות ומשפטיות, שאין להפריד ביניהן, שאותן מעצימים רגשות עזים, אי-אפשר להבדיל בין דברו של ה"דין" לבין "צדקו" של הדיין. זה כרוך בזה. זה נובע מזה. שניהם אחוזים זה בזה כאש בגחלת.
ייאמר עוד, כי יש הסוברים כי ההכרעה על-פי "הדין" הכרעה "אובייקטיבית" היא, שיש לגלות ולחשוף אותה לפי הדרך שמתווה תורת המשפט. לעומתה, ההכרעה לפי
"הצדק", כפי שמצייר אותה השופט זמיר, היא כהכרעתו של אדם "המחפש את הדרך הראויה, נע ונד..." – משל הכרעה סובייקטיבית היא – איש איש והרוח הנושאת אותו. לשיטתי שלי, גם ההכרעה על-פי "הדין", במקרה שלפנינו, בתוך תוכה הכרעה סובייקטיבית-ערכית היא; שופט שופט והרוח המתנגנת בכינור התלוי מעל לחלונו (עיין: "כינור היה תלוי למעלה ממיטתו של דוד, וכיון שהגיע חצות לילה באה רוח צפונית ונושבת בו, ומנגן מאליו", ברכות, ג, ב [יד]). האובייקטיביות, בעניין כענייננו, כפי שאמר ההיסטוריון p. Novickבספרו the:cambridge, that noble dream) the american historical profession& objectivity question1993) מיתוס (myth) היא ותו לא.
.9אומר בגילוי לב השופט זמיר בסוף פסק-דינו את הדברים הבאים:
"בפרשה זאת לא ניסיתי לעשות קפיצת הדרך. הלכתי בדרך המלך, אף שהיא דרך מייגעת, והגעתי לתוצאה זאת: בין רותי לדני, הדין עם דני. אני מניח שניתן היה לבחור דרך אחרת בין דרכי המשפט, ואולי אף להגיע באותה דרך לתוצאה אחרת. אולם, וזה העיקר בעיניי, בית המשפט צריך ללכת בדרך מדרכי המשפט. אני מודה שאילו ראיתי כי הדרך מובילה אותי לתוצאה של אי-צדק, הייתי עוצר בדרכי ומחפש דרך אחרת, בתוך הסבך של כללי המשפט, שאולי תוביל אותי אל תוצאה של צדק. יתרה מזאת: גם בסוף הדרך
אני עדיין מוכן ומזומן לבדוק ולראות אם הגעתי לתוצאה שאינה צודקת. שאם כן, אני מוכן לחזור על עקביי ולעשות שוב את דרכי מלכתחילה בניסיון להגיע לתוצאה צודקת יותר. אולם, האם באמת, בתוצאה שאליה הגעתי, לא עשיתי משפט צדק?" ברוח דומה אמר גם השופט טל בערעור נושא דיון נוסף זה:
"...אבל הפתרון המשפטי אינו תמיד אחד. יש שפתרונות אפשריים שונים מתחרים זה בזה. כל שכן בבעיה אנושית כאובה זו שלפנינו. ובתחרות זו יש – כך נראה לי – להעדיף הפתרון הנראה צודק יותר"*.
ראו גם: סעיפים 3ו- 4לפסק-דינו של השופט בך; סעיפים 11, 12לפסק-דינו של השופט גולדברג; סעיף 21לפסק-דינו של השופט מצא; סעיף 6לפסק-דינה של השופטת דורנר.
אחרי הדברים האלה תוהה אני מה הטעם בניסיון לשקול במאזני משפט את הערכים המתנגשים, או בניסיון ללכת ב"דרך מדרכי המשפט"; כאשר משקל הערכים משתנה לפי האוחז ביד מידת משפט, כאשר ניתן לבחור בין מספר דרכים וכאשר בדרך אחת אף ניתן להגיע לתוצאות שונות. גם בפסקי הדין של חברי לדעה מוצגת יותר מ"דרך משפטית" אחת שבה אפשר להגיע לתוצאה שאליה הגיעו, שאינה נופלת ב"משפטיותה" מן הדרכים שבהן הלכו החולקים עליהם. אם כך הדבר, מה הועילו ההולכים בדרך זאת? .10יותר מכך. אם אכן יש יותר מ"דרך משפט" אחת, כיצד תיעשה הבחירה בין הדרכים השונות ובין היעדים השונים שאליהם מובילה כל דרך? האם גם בחירה זאת מוכתבת על-ידי "הדין"? בסוגיות סבוכות, כזו שלפנינו, אין גאומטריה משפטית המחייבת תוצאות חד-משמעיות. שלא כחבריי שסברו כך, אין אני יכול להצביע על פתרון אחד, או פתרון "נכון יותר", שניתן ליישמו במקרה שלפנינו. פסקי הדין שלפנינו מראים יפה כיצד ניתן להציב ערכים שונים במקום כל איבר בנוסחה הנבחרת. מול הקביעות שעליהן סומכים שופטים הדוגלים בהשקפה אחת, ניתן להעלות קביעות מנוגדות. מול הקביעה העובדתית שאין הסכמה בין בני הזוג, ניתן להציב קביעה הפוכה. מול הכלל כי חוזים יש לקיים, ניתן להעמיד את הכלל שבסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), שלפיו יש חוזים שהם בטלים בשל היותם מנוגדים לתקנת הציבור. כנגד האיזון בין חירויות (חיובית ושלילית), ניתן לאזן בין זכויות (כללית וספציפית). הגאומטריה המשפטית מאפשרת את זו ואת זו. אין פתרון אחד, אין דרך אחת ואין "דין" אחד (ראו מ' מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (מעגלי דעת, תשנ"ג) 13-23; ג' ל' קולמן ו-ב' לייטר, "קביעות, אובייקטיביות וסמכות" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 309; r. M. Cover, justice ( 1975,new haven) .accusedבתוך עולם תוהו משפטי כזה, אם מותר לכנות זאת כך, נזקק השופט לנורמה חיצונית, לבר-משפטית -
יהא כינויה אשר יהא – כדי לבחור בין מיגוון הפתרונות ש"הדין" מאפשר. אם כך, דומה שבהזדקקו הישירה ל"צדק" לא נעשתה "קפיצת דרך" גדולה יותר מזאת שעשו בעלי דעת המיעוט בדיון נוסף זה כאשר בחרו, לדוגמה, בכלל המשפטי שבאין מצג לא קמה טענת השתק (סעיף 16לפסק-דינו של השופט זמיר).
הוא שאמרנו. כאשר לא קיים לגבי המקרה דטרמיניזם משפטי (כפי שמכנה זאת המלומד ,coverבספרו הנ"ל), המחייב תוצאה אחת, אין, לדעתי, טעם בניסיון ללכת מלכתחילה ב"דרך של משפט", אשר מה מותר לה על "דרך הצדק".
.11זאת ועוד. פתרון התולה עצמו בסמכות חיצונית ה"כפויה" על השופט (ראו ניתוח "the can not argument" בספרו הנ"ל של cover) הוא פתרון מפתה, אולם אין זה המצב כאן. המקרה שלפנינו הוא מאותם מקרים קשים שבהם על השופט לשאת לבדו, על שכמו שלו, את מלוא האחריות האישית להכרעתו, בלי להישען על תמיכה של סמכות אחרת, וזאת בשל היעדר כל נורמה המסדירה את הסוגיה (לעניין זה ראו גם .r. W 57(1984) . Stan. L. Rev 36"critical legal histories" ,gordon).
אינני מהסס לומר כי התוצאה שאליה הגעתי איננה רק תוצאה של אנליזה משפטית אלא גם של אינטואיציה ושל תחושה פנימית (ראה מאמרי הנ"ל, בעמ' 41). סבורני, כי במקרה מיוחד כמו זה הנדון אין בכך פסול. כפי שכתב הנשיא א' ברק בספרו שיקול דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ"ז) 197:
"אכן, האינטואיציה ממלאה תפקיד בשיקול הדעת השיפוטי. השופט הוא יצור אנושי, והאינטואיציה ממלאת תפקיד חשוב בפעולתו של כל אדם".
בסופו של דבר, במקרה כזה עוברת כל דרך לפתרון בצמתים של הכרעות ערכיות, ואחת היא אם נכנה אותה דרכו של הדין, או דרכו של הצדק. בבג"צ 4712/96 סיעת מרצ – ישראל הדמוקרטית – רצ, מפ"ם, שינוי ואח' נגד מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל ואח' [20] אמרתי, בעמ' 835:
"לא לכל סכסוך, אפילו הוא שפיט, יש פתרון משפטי; ולא כל פתרון משפטי, אפילו יש כזה, הוא פתרונו האמיתי של כל סכסוך".
המקרה שלפנינו הוא דוגמה לסכסוך שפיט, שבית המשפט חייב להידרש לו אך אין לו פתרון משפטי "טהור", וספק אם יש לו פתרון אמיתי.
.12אטול לעצמי רשות לצטט מדברים נוספים שאמרתי במקום אחר:
"כמו הנביא, מבקש השופט למצוא דרך בין כל אלה, לציבור ולעצמו. הוא נכנס אל גנזי הפרדס ובידו לפידו, לפידו הקטן שלו, וכל נתיבותיו חתחתים, תהומי תהומות והררי הרים (ח.נ. ביאליק, 'הציץ ונפגע').
מהו צדק, מהו יושר, מהי חרות, מה אמות המידה שיאחז בידו למוד אותם?
מתי יאחז בחרב הברזל של מידת הדין ומתי ילטף עם כל מידת הרחמים?... מתי יחזיק במידת האמת? ומתי – במידת היציב? בין כל אלה, כמו בין קטבים של המון מגניטים, מבקש השופט למצוא את דרכו. הוא אוחז ביד מידת משפט, עם חצאי מידות שאין להן שיעור. בכל משפט ומשפט שופט הוא את עצמו. בכל משפט ומשפט, מדעת ושלא מדעת, גוזר הוא את הדין ואת מידותיו של הדין, גם כצלמו וכדמותו, גם לפי צלם ודמות שהוא שואף אליהם..." (י' טירקל, "ענווה, יראה ואהבה" הרשות השופטת ¬עלון השופטים בישראל 23(תשנ"ו) 12).
אנו נושאים על כתפינו משא כבד של אחריות. האור שמנחה אותנו אינו אורה של השמש או אורם של הכוכבים, שהם קניין הכול. אין הוא אלא אורו של הלפיד הקטן שביד כל אחד ואחד מאתנו, המאיר את נתיבו.
.13פתחתי את דבריי באמירה שאני בוחר בחיים, בכך התכוונתי לרמוז גם לעניין נוסף. לפי תפיסתי, הצדק שעושה ומקרין בית המשפט צריך להיות צדק אנושי, שאינו רק תוצאה של ניתוח הגיוני אלא גם נובע ממעמקי הלב. ההכרעה לזכותה של רות נחמני היא בעיניי הכרעה כזאת. אכן, הגישה האנושית הייתה גם לנגד עיניהם של בעלי דעת הרוב בערעור, שלא התעלמו מכמיהתה של רות נחמני לאימהות, ואף-על-פי-כן הגיעו למסקנה שונה משלי. הדברים הולכים אחרי הלב, ולבי שלי הוליך אותי למסקנה שאליה הגעתי. מטעמים אלה ומחלק מטעמיהם של חבריי, השופט בך, השופט גולדברג, השופט מצא, השופט קדמי, השופט טל והשופטת דורנר, אשית ידי עמהם.