לדעתי יש לקבל את העתירה.
השופט ג' בך: .1אחרי עיון בפסק הדין של בית-משפט זה בע"א 5587/93*, נושא דיון נוסף זה, בטיעוני הצדדים, בחוות הדעת של חברתי הנכבדה, השופטת שטרסברג-כהן, התומכת בדעת הרוב בפסק הדין הנ"ל, קרי בעמדתו של המשיב, מר דני נחמני (להלן – דני), וכן בחוות הדעת של חבריי הנכבדים, השופטים טל, קדמי, גולדברג, דורנר וטירקל, המציעים לקבל את בקשתה של גב' רותי נחמני (להלן ¬רותי) להפוך את התוצאה של פסק הדין המקורי על פיה ולאמץ את דעת המיעוט בפסק הדין המקורי, הגעתי לכלל דעה כי עליי להצטרף לדעתם של חמשת חבריי האחרונים ולתמוך בעמדתה של רותי לעניין הבעיה העומדת להכרעתנו.
.2אין זו מסקנה, שהגעתי אליה בקלות. כפי שניכר מחוות הדעת של חבריי, שהתקשו הם להכריע בסוגיה הנדונה, כך גם עברו עליי לבטים רבים וקשים בעניין זה.
נוצר כאן מצב, שבו ניתן לא רק להבין לרוחו של כל אחד מבעלי הדין, אלא שזכאי כל אחד מהם למידה רבה של אהדה.
--------
* פ"ד מט (1) .485
האהדה למצב שאליו נקעה רותי בולטת לעין מחוות הדעת של כל השופטים. גם חברתי הנכבדה, השופטת שטרסברג-כהן, מדגישה זאת, והיא שותפה להערכה, שהסבל הנפשי שהוסב לרותי עקב מניעת זכות ההורות עולה על זה שייווצר לדני אם ההורות בכל זאת תתממש.
אך גם הדילמה שבה נתון דני ראויה להבנה ולרגשי השתתפות. קשה לבוא אליו בטרוניה, כאשר אין הוא מעוניין בהולדת ילד משותף עם אישה, אשר התא המשפחתי שלו עמה הופרד, והוא התקשר בינתיים עם בת-זוג אחרת ומתכוון לפתח חיי משפחה עמה ועם ילדיהם שלהם בלבד. אפילו אין דני מדגיש את הגורם הכלכלי שבגידול הילד, הרי גורם זה מכל מקום קיים אובייקטיבית. זכותו של הילד לתמיכה כלכלית לא תיפגע אף עקב הבטחתה של רותי שהיא מצדה לא תבוא בתביעות כספיות. אך הדגש מושם ללא ספק על הגורם האמוציונאלי, הנפשי והמשפחתי, וניתן להבין את התנגדותו של דני להיווצרות התלות הנוספת הצפויה אם אכן ייוולד ילד מההורות האמורה.
משום כך קשה לי להסכים עם אותו חלק מהנמקתו של חברי הנכבד, השופט קדמי, שבו משווה הוא את מצבם של בעלי הדין בתיק דנן למקרה שבו שניים הסכימו "ביניהם ליצור יחד יצירת אמנות, ששימורה מצריך 'שריפה' בתנור; ולאחר שהיצירה הושלמה וכל שנותר הצטמצם להכנסה לתנור, מתחרט אחד מהשניים ודורש למנוע מחברו להכניס את היצירה לתנור ובדרך זו לגרום להשמדתה". לדעתי אין המשל דומה לנמשל. לא ניתן להשוות שימורה של יצירת אמנות, יהיו ערכה והמוניטין הכרוכים בבעלות עליה אשר יהיו, עם שינוי הסטאטוס הכרוך בהורות, ועם המטען האמוציונאלי והחובות החומריים והמוסריים המתלווים להפיכת אדם להורה.
במילים אחרות: לדידי לא אוכל להכריע בעניין ערעור זה בשל הסתייגות בולטת מהתנהגותו של אחד הצדדים לסכסוך.
.3כמו כן סבור גם אנוכי, כי אין למצוא פתרון לבעיה בה עסקינן על-ידי הסתמכות על חיקוק מסוים, או פרשנות לחיקוק כזה. חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) הינו אמנם רלוואנטי לנושא, אך אינו נותן תשובה של ממש לקושי שלפנינו. סעיף 5(ג) לאותו חוק קובע אמנם כי ועדת האישורים רשאית לשוב ולדון באישור שנתנה "כל עוד לא הושתלה הביצית", אך שותף אני לדעה כי הוראה זו מתייחסת בעיקר למערכת היחסים שבין ההורים המיועדים והפונדקאית, ואינה קובעת את המועד שבו יש עדיין לאחד מההורים המיועדים "זכות וטו" על השלמת הליך ההורות.
גם עיון בדיני החוזים אין בו כדי לסייע בידינו במציאת פתרון נאות. אין המדובר כאן בחוזה רגיל הנתון לאכיפה, או בחוזה שניסיון אכיפתו נידון לכישלון.
אך שיקולים אלה אין בהם כדי לשחרר אותנו מהחובה להכריע בשאלה סבוכה זו.
.4כאן מצטרף אני לדעתם של חבריי, הסוברים כי במצב הנתון, שבו אין בנמצא חוק מפורש היכול להדריכנו, עלינו להיעזר בתחושת הצדק, ולקבוע את פסקנו על-פי מה
שנראה בעינינו כצודק ביותר, בהתחשב בכל הנסיבות של המקרה שלפנינו. הבעתי את דעתי בנושא זה של מציאת פתרון צודק, כאשר אין חיקוק בנמצא המכתיב פתרון מפורש, בפסק-דיני בע"א 499/81 עודה נ' חדורי [21], בעמ' 739- .740חוות-דעתי באותו פסק-דין היוותה אמנם דעת מיעוט, אך הבעת דעתי בעניין הסוגיה של שיקולי הצדק בעינה עומדת. כתבתי שם, בין היתר:
"ברור לכולנו, כי לא תמיד מביא יישום הוראות החוק על העובדות הספציפיות של מקרה מסוים לתוצאה, הנותנת סיפוק לרגש הצדק. רבים הם המקרים, ויש הסוברים שרבים מדיי, בהם נאלץ בית המשפט על-פי החוק החרות או על-פי הלכות, שנקבעו באסמכתאות המחייבות אותו, לתת החלטות, אשר התוצאה המעשית שלהן נוגדת את כללי ההיגיון והסבירות ומקוממת מבחינת רגש הצדק המפעם בקרבו של השופט.
הדבר נובע בעיקר מכך, שגם המחוקק המוכשר ביותר אינו צופה את כל הסיטואציות העשויות להתרחש; החיים הם מגוונים יותר אף מהדמיון העשיר ביותר של מנסח החוקים. ואשר לשופט, הרי אין הוא יכול לסטות מלשון החוק הברורה או מהלכות מקודשות, לבל יגרום לאנדרלמוסיה ולאי-ודאות לגבי המצב המשפטי ביחס לסוגיה מסוימת, ובכך לתקלה ציבורית, העולה בחומרתה אף על העוול, שייגרם לצד זה או אחר במשפט מסוים.
אולם ערנות לעובדה, שלא ניתן למנוע לחלוטין מצבים כאלה, אינה מצריכה להובילנו אל המסקנה, שעלינו להשלים עם תופעה זו, ושפטורים אנו מלעשות מאמצים מירביים כדי לצמצם עד למינימום מקרים, בהם מתעורר ניגוד כאמור בין יישום החוק לבין דרישות הצדק".