ובהמשך, בעמ' 740:
"השופט דנינג (lord a. Denning) בספרו ,london) the road to justice(1955, דן בגישתם של משפטנים רבים, אשר עושים הבחנה חדה בין החוק ועקרונותיו לבין דרישות הצדק, והסוברים, כי על המערכת המשפטית לעסוק בפירוש החוק הקיים בלבד ולא לחפש דרכים כדי לעשותו צודק יותר. כותב השופט 2denning, at: Between law and morals, or what is nearly the same thing, between 'lawyers with this cast of thought draw a clear and absolute line Law and jusice. Judges and advocates are, to their minds, not Concerned with the morality or justice of the law but only with the ...interpretation of it and its enforcement This is a great mistake. It overlooks the reason why people obey the ."law
השופטת שטרסברג-כהן מטילה ספק באפקטיביות של בחינה זו בתור שיקול מכריע. מצביעה היא על הקושי לקבוע מהו הפתרון הצודק ומהי הדרך הבלתי צודקת. מה שנראה כצודק בעיני משקיף אחד, עשוי להיראות כאי-צדק משווע בעיני חברו.
קושי זה קיים, אך אין הוא היחיד הניצב לפני השופט. כאשר שופט חייב להכריע בשאלה מה זאת התנהגות סבירה או זהירות סבירה, או איך היה האדם הסביר מגיב בסיטואציה מסוימת, הרי תיתכנה בשאלות אלה תשובות שונות ומנוגדות, וכאלה אכן ניתנות על-ידי שופטים שונים. לכן ישנן לגבי סוגיות אלה דעות רוב ומיעוט, ולעתים מתבטלות החלטות שופטים על-ידי ערכאות משפט גבוהות יותר. אין בכך כדי למנוע מתן החלטה של בית המשפט בשאלות כאלה. השופט חייב לשפוט על-פי הגיונו, ניסיון החיים שלו ומצפונו, ובמקרה של חילוקי דעות, כפי שקיימים הם במקרה דנן, תכריע דעת רוב השופטים.
ובאשר ללגיטימיות של שיקול הצדק, ייאמר כי גורם זה מהווה אלמנט בחיקוקים רבים, אשר הוזכרו בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט גולדברג, כגון סעיף 31
לחוק החוזים (חלק כללי), המסמיך את בית המשפט לפטור צד לחוזה בלתי חוקי מחובת ההשבה "אם ראה שמן הצדק לעשות כן", או סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), המאפשר אי-אכיפה של חוזה כאשר "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין", או סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], אשר על-פיו "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהא זה צודק לתתו".
ובראש ובראשונה יש להזכיר בהקשר זה את סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, אשר על-פיו בית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק "ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק...".
בכל אחד מאותם מקרים ישנם חילוקי דעות בשאלות אם הצדק מחייב או מצדיק את התערבות בית המשפט, ובצדו של מי מהצדדים מצוי הצדק. אך אין בכך כדי למנוע מאתנו קביעת עמדתנו בנדון, אפילו כרוך הדבר לעתים קרובות בלבטים קשים.
שיקול זה היווה אפוא, במקרה דנן, שהינו מקרה מיוחד במינו, קו מנחה בעבורי.
.5כבר ציינתי לעיל, כי מרגיש אני מידה רב של אהדה אל שני היריבים בסכסוך טראגי זה. אך בסופו של דבר, כאשר משקיף אני על מכלול העובדות של מקרה מיוחד זה ומנסה אני לשוקלן במאזני צדק, הרי חש אני, כמו חמשת חבריי הנ"ל, כי הכף של זכותה של רותי תימצא כבדה יותר ותכריע את הכף הנגדית.
מגיע אני למסקנה זו על סמך משקלם המצטבר של השיקולים והעובדות כדלקמן: א) רותי ודני לא רק הסכימו להביא ילד לעולם בדרך זו של הפריית הביציות והסתייעות בפונדקאית, אלא הרחיקו לכת במימוש אותה תכנית. דני הפריש מזרעו וגרם להפריית הביציות בהסכמה מלאה.
ב) ההליך שננקט היה כרוך בסבל פיזי קשה וממושך לרותי. בגלל חולניותה היה הדבר אף כרוך בסיכון חיים בעבורה.
ג) בשעתו יכולה הייתה רותי להגיע לאותה תוצאה באמצעות זרעו של גבר אחר, אך היא העדיפה את השותפות עם דני מטעמים מובנים, ותוך הסתמכות על הסכמתו המלאה לתכנית המשותפת.
ד) רותי אינה מסוגלת היום לחזור על אותו ניסיון, בשל גילה ומצב בריאותה.
לכן זהו הסיכוי היחיד והאחרון בעבורה לממש את שאיפתה העזה להורות.
ה) זאת, להבדיל מדני, אשר זכה להורות, ויוכל אף בעתיד להתנסות בחוויה נהדרת זו.
ו) לו היינו נתקלים במצב הפוך, היינו מצב שבו לא היה הגבר מסוגל להוליד ילדים, והסיכוי היחיד שלו להגיע להורות היה בהשתלת הביצית של בת-זוגו שהופרתה על-ידיו בגופה של פונדקאית, כי אז נראה לי כי מן הדין היה להגיע לאותה מסקנה, ולפיה אין להרשות לאישה, בעלת הביצית, להתנגד למימוש ההולדה.
ז) יוער גם, כי לאור הצורך להשקיף על מכלול העובדות הרלוואנטיות, הרי מסקנתי בערעור זה עשויה הייתה להיות שונה, לו למשל התברר שנודע לדני כי מתגבשת כוונה להשתיל את הביצית המופרית בגופה של פונדקאית הסובלת ממחלה קשה, או לו הסתבר פתאום, כי בשל סוגי הדם המיוחדים של דני ורותי קיימת סכנה, מבחינה גנטית, לבריאותו או שלמות גופו של העובר. אך בהיעדר נסיבות יוצאות דופן שכאלה, מחייבות דרישות הצדק שלא לאפשר לדני לסכל את השלמת ההליך הנדון רק בשל הטעם שחל בינתיים שינוי לעניין רצונו להיות אב.
ח) העובדה, שבנסיבות מסוימות מוכרת זכותה של האישה להפסיק את הריונה בדרך של הפלה, ואין הגבר יכול לאלצה להמשיך בהליך ההיריון או להפסיקו, אינה מוסיפה דבר לפתרון הבעיה הנוכחית. השיקול המכריע לעניין נושא ההפלה קשור לעובדה שהעובר הינו חלק מגופה של האם, ומכאן שליטתה של האם באשר לגורל העובר.
ט) חבריי הנכבדים הרחיבו את הדיור על דבר הזכות והחירות של כל אדם להגיע לידי הורות, ועל דבר הזכות והחירות המקבילות של האדם שלא ליהפך להורה בעל כורחו.