כותבת חברתי הנכבדה, השופטת שטרסברג-כהן:
"הגשמת זכותו של הרוצה בהורות על-ידי הטלת חובה על מי שאינו רוצה בה נוגדת את מהותה של החירות (קרי: חירותו של מי שאינו מוכן לקבל על עצמו הורות – ג' ב') ופוגעת בנשמת אפה".
ייתכן שכך היה המצב לו הכוונה אכן הייתה להטיל חובה על המשיב לקדם את מימוש ההורות. אך דרישה כזאת אינה מופנית כלפי דני היום. הפעולה האקטיבית שהייתה דרושה
בנושא זה מצדו כבר נעשתה על-ידיו, מרצונו החופשי, בעבר, לפני שחל שינוי בעמדתו. היום איש אינו רוצה להטיל עליו חובה לעשות דבר, ונשללת ממנו רק הזכות לסכל את אפשרותה של רותי לעשות שימוש בביציות שלה, שהופרו לפני כן על-ידי זרעו של המשיב בהסכמתו המלאה.
השופטת שטרסברג-כהן אינה מסכימה לגישה זו. לדעתה אכן נדרשים מדני על-ידי רותי מעשים בעלי משמעות. קובעת חברתי לאמור:
"האומנם אין רותי דורשת מדני דבר? חוששתני שההפך הוא הנכון. היא דורשת שלא להתחשב בעמדתו, להוציאו מהתמונה ולהתעלם מאי-הסכמתו. היא דורשת לאפשר לה שימוש במטענו הגנטי בעל-כורחו כד להביא לעולם את ילדו. היא דורשת להפעיל את בית המשפט להסכים במקומו של דני ולהורות לבית החולים לתת לה את הביציות על-מנת להמשיך בתהליך שיביא להולדת בנם המשותף שלה ושל דני, בלא הסכמתו. לשם כך מבקשת היא שהסכמתו להפריה תתפרש כהסכמה להביא ילד לעולם בעל-כורחו גם אם הוא לא יגדלנו".
ככל שיש בדברים אלה כדי להצביע על הבעיה הקשה הקיימת בעבור דני במצב שנוצר, הרי אינני יכול אלא להסכים להם, והדגשתי זאת בדבריי לעיל. אך אין בכך כדי לטשטש את ההבדל המעשי והעקרוני בין הטלת חובה על אדם לעשות פעולה אקטיבית לקידום ההורות, בניגוד לרצונו, ובין אי-הכרה בזכותו לעשות מצדו פעולה המיועדת למנוע מבת הזוג את השלמת מימוש ההורות.
במילים אחרות: לו נתבקש בית המשפט לצוות עתה על המשיב לשתף פעולה באופן אקטיבי בהמשך הליך ההפריה, בהפרשת זרע או בהשתתפות בבדיקות או בטיפולים רפואיים כלשהם או בביצוע תשלומים לפונדקאית או לגורמים אחרים בקשר לפעולות שעד כה טרם נעשו, אזי יש ביסוס לטענה שמתן צו כזה עלול לפגוע בחירות מוגנת של המשיב. אך לא זהו המצב הנתון במקרה דנן. דני אינו נדרש על-ידי רותי לעשות כעת מעשה, אלא הוא מבקש למנוע, על-ידי הוראה אקטיבית צדו, מבית החולים למסור למבקשת את הביציות המופרות ומבקש בדרך זו לסכל את מימוש ההורות, שתוכננה בעבר על-ידי שני בני הזוג במשותף.
הייתה לי בינתיים ההזדמנות לקרוא גם את חוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט זמיר. במטרה להראות, כי גם לאחר הסכמת הבעל להפריית הביצית והשלמת הפעולות הדרושות בכיוון זה מרצונו החופשי, דרושה עדיין פעולה אקטיבית מצד הבעל לעניין הצעדים הנוספים הקשורים בהשתלת הביצית, מפנה השופט זמיר בעיקר לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית) (להלן – התקנות). על-פי תקנה 14 לאותן תקנות, דרושה הסכמת הבעל לכל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של האישה, ועל-פי תקנה 9 לתקנות, דרושה הסכמתם הן של האישה והן של הבעל להארכת תקופת ההקפאה של הביצית מעבר לחמש שנים.
אין בהוראות אלה כדי לטשטש את ההבדל המשמעותי בין הטלת חובה על צד לבצע פעולה אקטיבית ובין החלטה המנטרלת אך את התנגדותו של אותו צד לפעולתו של הצד האחר. אשר לאמור בתקנה 14 לתקנות, הרי לשיטתי יש לראות את דני כמי שלא רק הסכים להפריה החוץ-גופית, אלא אף ביצע את כל הפעולות הדרושות מצדו לשם מימוש ההפריה. ובאשר לאמור בתקנה 9 לתקנות, אעיר שתי הערות: (1) הבעיה הקשורה בהארכת ההקפאה של הביצית המופרית מעבר לחמש שנים נוצרה רק עקב סירובו של דני להסכים למסירת הביצית לרותי ועקב התמשכות ההליכים המשפטיים, שההליך הנוכחי מהווה, על-פי המקווה, האחרון שבהם. בנסיבות אלה אין לראות בהחלטת בית המשפט, אשר תפסול את תוקף התנגדותו של דני, משום אילוצו של דני לעשות פעולה אקטיבית בניגוד לרצונו, ותפגע על-ידי כך בחירות בסיסית שלו.
(2) מכל מקום, כאשר מחליט בית המשפט לקבל את תביעתה של רותי, על-פי הדעה המתגבשת עתה אצל רוב שופטי ההרכב של בית-משפט זה, הרי פירוש הדבר שבית המשפט מחליט, במקום הבעל, על ההסכמה להשתלת הביצית ומורה לבית החולים למסור את הביצית המופרית לידי רותי לצורך המשכת הפעילות הדרושה למימוש ההשתלה. שוב אין דני נדרש לנקוט כל צעד מוחשי ואקטיבי כתוצאה מפסק-דין כזה. הסמכות עוברת מעתה לידיה של רותי לנקוט לבדה את כל הצעדים הדרושים להשלמת ההליך הכרוך בהשתלת הביצית המופרית.
ט) בנסיבות הנתונות, נסוגה לדעתי זכותו של המשיב לבצע פעולת סיכול שכזאת מפני זכותה של המבקשת לממש את זכות ההורות שלה. כותבת בנושא זה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן:
"אין המשפט מחייב אדם להוליד ילדים לבן-זוגו גם אם הבטיח לעשותכן והתחרט. מפר הבטחה גורם אכזבה ומפח נפש לאחר. התנהגותו אינה 'צודקת', אולם המשפט לא יחייבו לקיים הבטחתו בשם 'הצדק'".
אלא שלשיטתי, יש להבחין בין הבטחת אדם בהבל פה להוליד ילדים ביחד עם בת¬זוגו, ובין הבטחה כזו אשר מבחינתו כבר מומשה על-ידי הפריית הביציות של האישה, עם כל הנסיבות שנתלוו לכך במקרה דנן.
י) לא אחזור בהקשר זה על הציטוטים מפסקי הדין ומכתבי המלומדים שהובאו על-ידי חבריי הנכבדים, השופט טל והשופטת דורנר, והמצביעים על אלמנט המניעות אשר קיים בנסיבות הנתונות, לפחות מההיבט המוסרי. לצורכי הדגמת העיקרון הנראה משכנע בעיניי, אחזור רק על הציטוט של קטע קצר מהמאמר הנ"ל ,panitchבעמ' 574, עליו מסתמך השופט טל: The spouse;one fact is of vital importance in making this judgement" The ivf process with that end in mind. The two spouses once agreed who opposes implantation wanted a child at one time and submitted to On this issue
.and initiated the ivf procedure in reliance on that mutual wish Implantation to the spouse who detrimentally relie on the other's given this background, the greater injustice would be to deny . Words and conduct. Protection against this sort of injustice is"...recognized by the well established doctrine of estoppel יא) לכל אלה יש עוד להוסיף את השיקול, שעליו עמד גם חברי הנכבד, השופט טירקל, כי העדפת עמדתה של רותי כרוכה בסיכוי להענקת חיים והוספת בן-אדם חי לעולמנו. אפילו היו כפות המאזניים של הצדק מעוינות (ואין הדבר כך), הרי עשויה הייתה אף מחשבה זו להכריע את הכף.