.6סוף דבר:
מהנימוקים המפורטים לעיל שותף אני לדעתם של חמשת חבריי, הסוברים כי יש לקבל את בקשתה של רותי בדיון נוסף זה ולפסוק כי רשאית היא להמשיך במאמציה להביא להולדת הוולד על-ידי השתלת הביציות המופרות בגופה של פונדקאית.
השופט א' מצא: רותי נחמני רוצה להפוך לאם; והצדק עמה. דני נחמני אינו רוצה להיות הורה לצאצאים המשותפים לו ולרותי; והצדק גם עמו. אך הצדק שעם רותי רב מזה שעם דני, ועל-כן יהא הדין עם רותי.
על הכרעה בין זכויות
.2כלום הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה הן שתי פניה של אותה זכות? שאלה זו אינה קלה. אולם גם בהנחה שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב – היינו כי לפנינו זכויות "הופכיות" – לא בנקל נוכל לבכר אחת מהן על פני רעותה. אפשר שעוצמתן של הזכויות שווה ואפשר שעוצמתן אינה שווה; והכרעה בשאלה זו מצריכה קביעה ערכית (ראה ברק-ארז, במאמרה הנ"ל, בעמ' 198-200). אכן, לא תמיד הזכות החיובית והזכות השלילית ההופכית לה הן בנות אותו המעמד. כך, למשל, הזכות לדבר והזכות לשתוק אינן, בהכרח, זכויות שקולות. כשהפן החיובי והפן השלילי של אותה זכות באים לכלל התנגשות, נדרשת הכרעה שיפוטית. ולעתים אין מנוס מפני קביעה ערכית המדרגת את הזכויות המתחרות ומשייכת אותן למעמדות שונים. כך, למשל, נפסק (בע"א 506/88 יעל שפר, קטינה נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת שפר [22] ), כי הזכות למות אינה שקולה לזכות לחיות. נראה לי, כי בפרשתנו איננו נדרשים להכרעה ערכית מסוג זה. ההכרעה לצד זכות ההורות של רותי אינה מותנית בקביעה כי הזכות להיות הורה, כשלעצמה, הינה חזקה יותר מן הזכות שלא להיות הורה. טעם הדבר הוא שבפרשתנו ניכר פער גדול וברור, לא בין משקלן העצמי של הזכויות המתנגשות בתורת שכאלה, אלא בעוצמת ההתגלות של כל אחת מהן בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי. הנה כי כן, בעוד שהזכות להיות הורה מתגלה כאן באחת מצורותיה החזקות יותר, הזכות שלא להיות הורה מתגלה כאן בצורה שהיא יחסית חלשה. אכן, הכרעה צודקת בעניינם של בני הזוג נחמני חייבת להתבסס על איזון ראוי בין זכויותיהם המתנגשות. אך איזון זה אינו יכול להתבסס על תחושת הצדק לבדה.
עריכתו טעונה אמת מידה אובייקטיבית. אמת המידה המתבקשת, בהיעדר נורמה משפטית מוכרת המסדירה את הסוגיה, היא תורת הזכויות. ככל הכרעה המתבססת על השוואתן של זכויות מתנגשות, אף הכרעתנו תהיה הכרעה ערכית. אך בנסיבות העניין, כפי שכבר ציינתי, נוכל לפטור את עצמנו מן הברירה הערכית בין הזכויות המתנגשות בתורת שכאלה (כמו בפרשת שפר [22]), ודי יהיה לנו בהשוואת עוצמתן היחסית של הזכויות כפי שבאו לידי גילוי וביטוי בסכסוך הקונקרטי. כנקודת מוצא נוכל אפוא להניח, כי זכותו של דני שלא להיות אב לצאצאיה של רותי, שקולה לזכותה של רותי להיות אם לצאצאים אלה. ואולם, גם מנקודת מוצא המניחה קיום שוויון מוחלט בעוצמתן של הזכויות המתנגשות, תהא ידו של דני על התחתונה.
זכות "עקרונית", זכות "כללית" וזכות "ספציפית" .3למונח "זכות" יש משמעויות שונות. בדיון שלפנינו נבקש ונציע להבחין בין שלוש המשמעויות הבאות: זכות "עקרונית", זכות "כללית" וזכות "ספציפית". זכות "עקרונית" משקפת את הנורמה ומהווה חלק משיטת המשפט. זכות "כללית" היא זכותו של אדם מסוים לכך שתתקיים אצלו הזכות העקרונית. זכות "ספציפית" היא זכותו של אדם ליישום מסוים של זכותו הכללית. טול, דוגמה, את חופש הביטוי. קיימת במשפטנו זכות יסוד לחופש הביטוי. זכות זו, שקיומה משקף את הנורמה החוקתית שביסודה, היא זכות עקרונית לחופש הביטוי. הזכות הנתונה לפרט להתבטא כרצונו היא זכות כללית לחופש הביטוי. היא "כללית" באשר היא מקיימת בידי הפרט את הזכות העקרונית כמות שהיא. ואולם זכותו של הפרט ליישום מסוים של זכותו לחופש הביטוי, כמו זכותו לבטא רעיון מסוים או לעשות כן בדרך מסוימת (בפירסום מאמר, בדברים על-פה וכדומה), היא זכות ספציפית. להבדיל מקיומה בידיו של הזכות הכללית, הנגזרת מן הזכות העקרונית, זכותו ליישום מסוים של הזכות הכללית מהווה זכות "ספציפית".
ההבחנה בין זכות "כללית" לזכות "ספציפית" מתמקדת בשני מאפיינים של הזכות: האובייקט שאליו מתייחסת הזכות, והאינטרס המוגן על-ידי הזכות. זכות היא כללית, אם אובייקט הזכות הוא בעל הזכות עצמו, והאינטרס המוגן הוא עצם קיומה של הזכות העקרונית אצל בעל הזכות. לעומת זאת, אם אובייקט הזכות הוא אחד מאותם אובייקטים שלגביהם ניתן ליישם זכות כללית נתונה, והאינטרס המוגן על-ידי הזכות הוא יישומה של הזכות הכללית האמורה כלפי אותו אובייקט, כי אז הזכות היא ספציפית. לדוגמה: המתמרד כנגד כל הגבלה של חופש התנועה שלו, למעשה עומד על כך שהזכות העקרונית לחופש התנועה תתקיים גם אצלו; ותביעתו היא לזכות כללית לחופש התנועה. לעומת זאת, המבקש להסיר מעליו הגבלה המונעת ממנו להיכנס למקום מסוים, מבקש חופש תנועה ספציפי, וכמוהו גם מי שמבקש להתיר לו לצאת מן הארץ. ודוק: זכות ספציפית אינה חייבת להתייחס לאובייקט ספציפי אחד, אלא עשויה היא להתייחס גם לקבוצה ספציפית של אובייקטים, הנבדלים מאובייקטים שאינם נמנים עם אותה קבוצה. כך, למשל, אדם הדורש שתינתן לו הזכות לעזוב את הארץ, מבקש לעצמו זכות ספציפית לחופש התנועה, אף שמימוש זכותו עשוי להתבטא בנסיעה למספר ארצות. כלל הארצות הזרות שאליהן אפשר שירצה לנסוע, מהוות אובייקטים אפשריים למימוש זכותו הספציפית. הנסיעה למקומות אחרים, המצויים בתחומי המדינה, אף שגם הם מהווים אובייקטים
אפשריים למימוש הזכות לחופש התנועה, אינם אובייקטים למימוש הזכות הספציפית ליציאה מן הארץ. מאידך גיסא, לגבי מי שמבקש לשחררו ממעצר או מהגבלה אחרת שהוטלה על חופש התנועה שלו, על-מנת שיוכל לנסוע למקומות מסוימים בתוך תחומי המדינה, רק המקומות שאליהם ירצה לנסוע יהוו אובייקטים למימוש זכותו הספציפית לחפש התנועה בתוך המדינה.