השוואה להבחנה המקובלת בין זכות מוחלטת וזכות יחסית
.4אבקש להטעים כי הבחנתנו בין זכות כללית לזכות ספציפית שונה מן ההבחנה המקובלת במשפטנו בין זכות "מוחלטת" לזכות "יחסית". ההבחנה בין זכות מוחלטת לזכות יחסית מתמקדת במשקלה של הזכות, בעוד שההבחנה בין זכות כללית לזכות ספציפית מתמקדת בשאלות אחרות: זיהוי האובייקט שאליו מתייחסת הזכות והגדרת האינטרס שעליו באה הזכות להגן. ודוק: אף ההבחנה בין זכות כללית לזכות ספציפית עשויה להשפיע על המשקל שיינתן לזכות. אך משקלה של הזכות אינו נמנה עם מאפייניה של הבחנה זו. מאפייניה של הבחנה זו הם, אך ורק, זיהוי האובייקט שאליו היא מתייחסת והגדרת האינטרס המוגן על-ידיה.
ההבחנה בין זכות מוחלטת לזכות יחסית מאגדת תפיסה רעיונית ותפיסה יישומית, שהן מעין שתי הבחנות המתקיימות זו לצד זו. נקודת המוצא של התפיסה הרעיונית היא הגדרתית: זכות מוחלטת היא זכות המוגנת לחלוטין מפני פגיעה, בעוד שזכות יחסית עשויה לסגת מפני אינטרסים ושיקולים נוגדים. פרופסור דוורקין (dworkin) מציין, כי מי שמחזיק בדעה שזכות היא "מוחלטת" (absolute) מחויב לתפיסה הגורסת שהזכות צריכה להתקיים תמיד, אין יכולה להיות כל הצדקה להגבילה (ראה , dworkin 92taking rights seriously, supra, at). התפיסה הרעיונית המנחה את פסיקתו של בית-משפט זה גורסת, כי הזכויות המוכרות במשפטנו לעולם אינן "מוחלטות" אלא הן תמיד "יחסיות". כך באשר לזכות לחופש הביטוי (בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר-הפנים [23], בעמ' 879); זכות ההפגנה והתהלוכה (בג"צ 153/83לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל [24], בעמ' 399); זכות האסיפה וההפגנה (בג"צ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה ואח' נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים [25], בעמ' 454); זכותו של עיתונאי לסרב להשיב לשאלה בדבר מקור המידע (ב"ש 298/86, 368ציטרין ואח' נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב ואח' [26], בעמ' 347); חופש העיסוק (ע"א 496/88 הנפלד נ' אגודת ספורט רמת השרון ואח' [27] , בעמ' 721); הזכות לקבל מידע (בג"צ 1601/90-1604; בשג"צ 1890/90שליט ואח' נ' פרס ואח' [28], בעמ' 366); זכות הטיעון (בג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום [29], בעמ' 638); והזכות של חשוד להיפגש עם עורך-דין (בג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל זה ואח' [30], בעמ' 848).
התפיסה היישומית עוסקת בקביעת משקלה של זכות נתונה. על-פי תפיסה זו, משקלה של זכות לעולם אינו נקבע על-ידי עצם ההכרה בקיומה של הזכות, אלא נגזר
מן האיזון בינה לבין האינטרסים המתחרים בה במקרה הנתון. משמעות הדבר היא, שאת משקלה של זכות כלשהי אי-אפשר לבטא בציון מקומה בדירוג כלשהו. כל שניתן לומר הוא, שבנסיבות נתונות כאלה ואחרות גוברת הזכות על אינטרס נוגד, או נסוגה מפניו. בפועל עוסקת התפיסה היישומית בזכויות יחסיות ובכך מגשימה היא את התפיסה הרעיונית. הנחת המוצא שלה היא, כי אין להכיר בזכות "מוחלטת" (היינו כמשקפת ערך אובייקטיבי שלחלוטין אינו תלוי בערכים אחרים). בכך מספקת היא אבן בוחן עצמאית להבחנה בין זכויות "מוחלטות" (במשמעותן ההיולית-היפותטית) לבין זכויות "יחסיות" שרק להן יש משמעות משפטית מעשית. בפסקי הדין ניתן למצוא התייחסות להבחנה, בין זכות מוחלטת וזכות יחסית, גם במשמעותה האמורה (ראה, בעיקר: ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, ואח' [31], בעמ' 205; ע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני [32], בעמ' 266; והשווה גם האמור בבג"צ 753/87 בורשטיין ואח' נ' שר הפנים וח' [33], בעמ' 474, ובבג"צ 721/94אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ ואח' [34], בעמ' 760). בפועלה מוכיחה התפיסה היישומית את צדקתה של התפיסה הרעיונית ופועלת עמה במשולב: בהיעדר אפשרות "מוסרית" לקבוע את משקלה של זכות כלשהי בערכים אובייקטיביים-מוחלטים מתחייבת המסקנה כי שום זכות אינה מוחלטת ושכל הזכויות אינן אלא יחסיות.
.5עמדנו על ההבחנה בין זכות כללית לבין זכות ספציפית. אם נבקש לאפיין זכויות אלו במונחים המוכרים לנו מתחום ההבחנה בין זכות מוחלטת לבין זכות יחסית, ניווכח עד מהרה, כי הזכות הכללית והזכות הספציפית, שתיהן זכויות יחסיות. אדם הטוען לזכות כללית לחופש הביטוי אינו טוען שזכותו צריכה לגבור על כל זכות נוגדת. ההבדל בינו לבין הטוען לזכות ספציפית לחופש הביטוי הוא רק בכך שהראשון דורש זכות לבטא כל דבר שהוא חפץ לבטא, בעוד שהשני דורש שיותר לו לבטא ביטוי מסוים. אך לכל אחד מן השניים נתונה רק זכות יחסית, שמשקלה נגזר מקיומם של אינטרסים נוגדים. הזכות היא יחסית גם במשמעותה של התפיסה היישומית. משקל הזכות לחופש הביטוי אף של אחד מבין השניים אינו קבוע ומוחלט, אלא נקבע ביחס לערכים האחרים המתנגשים עמו. מסקנה זו עומדת גם במבחן ההגדרה, כי זכות מוחלטת היא זכות שלעולם אין לפגוע בה. על כל פנים, לענייננו, גם זכות כללית וגם זכות ספציפית יהיו תמיד (בלשונו של דוורקין, בספרו הנ"ל ,taking rights seriouslyבעמ' 92) "less than absolute".