ההשוואה להבחנות מקובלות אחרות
.6בתורת המשפט מוכרות הבחנות נוספות הנוגעות לזכויות. ידועה הבחנתו של הופלד (hohfeld) בין "זכות במובן הצר" לבין "חירות", "כוח" ו"חסינות". לענייננו חשובה ההבחנה בין זכות במובן הצר לבין חירות. הופלד מאפיין את הזכויות על-פי הקשרים ביניהן לבין עצמן וביניהן לבין קיומן של חובות: קיומה של זכות במובן הצר, אצל אדם מסוים באשר לאובייקט מסוים, משמעותו קיום חובה מתאימה אצל אדם אחר באשר לאותו אובייקט, בעוד שקיומה של חירות אצל אדם מסוים באשר לאובייקט מסוים משמעותו היעדר חובה אצל אותו אדם באשר לאותו אובייקט (,w. N. Hohfeld
1923(1919) fundamental legal conceptions). במונחיה של הבחנה זו, הן זכות כללית והן זכות ספציפית יכולות להיות או זכות במובן הצר או חירות. ניתן, לכן, לדבר על הזכות הכללית לחופש התנועה, שהיא חירות, וכן על הזכות הספציפית של אדם לקום ולצאת מביתו, שגם היא חירות; ומנגד ניתן לדבר על הזכות הכללית של עובד לקבל את שכרו במועד, שהיא זכות במובן הצר, ועל זכותו הספציפית של אותו עובד לקבל בראשית חודש יוני את משכורתו בגין חודש מאי, שגם היא זכות במובן הצר.
.7פרופסור דוורקין, שם, בעמ' 93, מבחין בין זכות "מופשטת" (abstract) לבין זכות "קונקרטית" (concrete). לפי הבחנה זו, זכות קונקרטית היא קביעה בדבר הזכאות הממשית הנתונה לאדם לפעול בדרך מסוימת במקרה נתון, בעוד שזכות מופשטת היא עצם הרעיון שלפיו מן הראוי שאינטרס מסוים יזכה לעדיפות. כך, למשל, ההכרזה שלכל אדם נתונה זכות לחופש העיסוק מבטאת רק זכות מופשטת; אך כאשר בית-משפט קובע, כי אדם מסוים זכאי להקים עסק אשר יתחרה בעסקי מעבידו לשעבר, חרף התחייבותו החוזית להימנע מכך, פוסק בית המשפט שלאדם נתונה זכות קונקרטית לממש את חופש העיסוק שלו בדרך מסוימת זו. אם נבקש לאפיין את הזכות הכללית והזכות הספציפית במונחי ההבחנה בין זכות מופשטת לזכות קונקרטית, נמצא כי שתיהן – גם הזכות הכללית וגם הזכות הספציפית – הינן זכויות מופשטות. אין צריך לומר, כי הזכות הכללית אינה קובעת שקיימת זכאות לפעול בדרך מסוימת במקרה נתון. אלא שגם הזכות הספציפת אינה עושה כן: אף היא רק מתווה את העקרונות המנחים להכרעה הקונקרטית, אך בה עצמה אין עדיין משום הכרעה. ההכרעה צריכה להיעשות בנפרד. בגיבושה חייב בית המשפט להתחשב בקיומה של הזכות הספציפית, אך עשוי ורשאי הוא להתחשב גם בקיומם של אינטרסים סותרים ושיקולים נוספים.
.8חשובה לענייננו במיוחד ההשוואה למספר הבחנות שעורך פרופסור רז (ראה 194(1984) mind 93"on the nature of rights" ,j. Raz). הבחנתו הראשונה היא בין זכויות "ליבה" (core) לבין זכויות "נגזרות" (derivative). רז מציין, כי לעתים הצידוק להכרה בזכות נובע מזכות אחרת. זכויות שצידוקן נובע מזכות אחרת מכנה הוא זכויות "נגזרות", בעוד שאת הזכויות אשר אינן נגזרות מכנה הוא זכויות "ליבה". אך רז מדגיש, כי לא כל זכות שמבחינה לוגית מקורה בזכות אחרת היא זכות נגזרת; וכי על-מנת שזכות תיחשב לנגזרת, צריך שבינה לבין זכות הליבה יתקיים קשר של "הצדקה" (justification). הווי אומר, כי זכות הליבה היא המצדיקה את ההכרה בקיום הזכות הנגזרת (שם, בעמ' 197). בהיעדר קשר של הצדקה נשמט בסיס ההבחנה. טול אדם שקנה בית ובו דירות אחדות. זכות הבעלות הנתונה לו בדירה מסוימת באותו בית נובעת מזכות הבעלות שלו בבית כולו; ומכיוון שגם ההצדקה לזכות הבעלות בדירה נובעת מזכות הבעלות בבית כולו, הרי שזכות הבעלות בדירה היא זכות נגזרת. לעומתו, טול אדם שקנה את כל הדירות בבית, אלא שעשה כן בעיסקאות נפרדות: דירה אחר דירה. גם הוא הפך, בסופו של התהליך, לבעליו של הבית כולו. עם זאת אין לומר, כי זכות הבעלות שלו בדירה מסוימת באותו בית נובעת מזכות הבעלות שלו בבית כולו, שכן קשר ההצדקה, הפעם, הוא בכיוון ההפוך: בעלותו בבית כולו נגזרת מבעלותו בכל דירה ודירה שבבית זה.
זכות כללית תמיד מכילה את הזכות הספציפית. אך היחס בין זכות כללית לבין זכות ספציפית אינו מחייב קשר של צידוק. מכאן שזכות ספציפית לא תמיד תוכל להיחשב כזכות נגזרת, כמשמעה בהבחנתו של רז. גם תנאי הגזירה החד-צדדית אינו חשוב כאן. לכן, אין זה מן הנמנע שזכות כללית תיווצר עקב קיומן של מספר זכויות ספציפיות. דוגמתו של בעל הבית, שהוא גם בעליהן של הדירות אשר בבית, המחישה לנו את ההבחנה בין זכות ליבה לבין זכות נגזרת. ואולם, לעניין ההבחנה בין זכות כללית לבין זכות ספציפית, לא נייחס חשיבות לשאלה איזו מן הזכויות נולדה תחילה. הזכות הכללית תכיל את כלל הזכויות הספציפיות אף אם אלו נוצרו, טיפין טיפין, לפניה.
.9במאמרו הנ"ל מתייחס רז למהות הקשר שבין "זכות" לבין "חובה". הוא חולק על קביעתו של הופלד, בדבר קיום קשר של "התאמה" בין זכויות לחובות. לדעתו, גם הקשר בין זכויות לבין חובות הוא קשר של "הצדקה" (justification) ולא של התאמה. זכותו של אדם אחד מהווה בסיס המאפשר להצדיק הטלת חובה על אדם אחר, אם משקלם של השיקולים הנוגדים אינו גובר (שם, בעמ' 199). להלן מבחין רז בין זכות "כללית" (general) לבין זכות "פרטית" (particular). זכות כללית משמעותה, כי לאדם מסוים יש זכות, אך מזכות זו לא נובע בהכרח שעל אדם אחר מוטלת חובה. בכל מערכת נסיבות יש לשקול את עובדת קיומה של זכות שכנגד ואת השיקולים הסותרים את מימוש הזכות באותן נסיבות. אם השקילה האמורה מביאה למסקנה שיש לממש את הזכות, כי אז נאמר שבנסיבות אלה קיימת זכות פרטית, ובצדה קיימת חובה של אדם אחר. הזכות הכללית היא הבסיס שעליו מוקמות, בנסיבות המתאימות, זכויות פרטיות (שם, בעמ' 211).
על-אף הדמיון במונחים, דומני שקיים הבדל חשוב בין הבחנתו של רז (זכות כללית לעומת זכות פרטית) לבין ההבחנה המוצעת על-ידינו: זכות כללית לעומת זכות ספציפית. לפי מיטב הבנתי, כוונתו של רז במונח "זכות פרטית" דומה לכוונתו של דוורקין במונח "זכות קונקרטית", כלומר – זוהי קביעה בדבר קיומה של זכאות בפועל. הקביעה שקיימת זכות פרטית באה רק לאחר שקילת האינטרסים השונים והאיזון ביניהם. קביעה זו משמעה, כי הזכות הכללית גברה על השיקולים הנוגדים, ויש לממשה. לא כן הדבר על-פי הבחנתנו: זכות ספציפית – כמוה כזכות כללית – יכולה להידחות בכוחם המכריע של אינטרסים סותרים. קיומה של זכות ספציפית אינו סוף פסוק, אלא רק שיקול אחד במשוואה שעל יסודה תיפול ההכרעה. זאת ועוד: זכות כללית (על-פי הגדרתנו) כוללת זכויות ספציפיות רבות, אשר חלקן עשוי שלא לבוא לעולם לכלל מימוש בפועל, בשל קיומם של שיקולים נוגדים. המיון הזה אינו הולם את גישתו של רז: הוא מגדיר כזכויות פרטיות רק אותן זכויות ספציפיות אשר הגיעו לבסוף לידי מימוש, בעוד שזכויות ספציפיות אשר לא הגיעו למימוש, לפי השקפתו, אינן זכויות כלל (ראה שם, בעמ' 211).
.10הבחנתו הנוספת של פרופסור רז היא בין "זכות יסודית מבחינה מוסרית" ("a morally fundamental right") לבין זכות שאינה כזאת. המצדיק את קיומה של זכות,
לשיטת רז, הוא האינטרס שהזכות מיועדת להגן עליו ראה שם, בעמ' 195). אם האינטרס של בעל הזכות הוא בעצם קיומה של הזכות בידו, ואין הוא נובע משום אינטרס אחר, כי אז הזכות היא "יסודית" (שם, בעמ' 214). נמצא כי זכות שאינה יסודית היא אחת משתיים: זכות הנובעת מזכות יסודית, או זכות שצידוקה נובע מאינטרסים אחרים, או נוספים, זולת האינטרס של בעל הזכות בעצם קיום הזכות אצלו.
הגדרתו של פרופסור רז לזכות יסודית דומה, מבחינת מבנה ההגדרה, להגדרה שלנו לזכות כללית: הלוא אמרנו, כי זכות היא כללית, אם האינטרס שהיא באה להגן עליו הוא עצם קיומה של זכות עקרונית אצל האדם שהוא בעל הזכות. ואולם, למרות הדמיון בנוסח, אין דמיון במשמעות. ראשית, הגדרתו של רז מתייחסת לאינטרס של האדם בקיום אותה זכות אצלו, ויכולה זו להיות זכות כלשהי. ואילו ההגדרה שלנו לזכות כללית מתבססת על האינטרס של האדם בקיום הזכות העקרונית אצלו. שנית, תורתו של רז מבוססת על מושג האינטרס, וכאשר הוא מגדיר זכות כ"יסודית" כוונתו היא להבחין בין זכות זו לבין זכויות אחרות במישור האינטרס המצדיק את קיום הזכות. הבחנתנו בין זכות כללית לבין זכות ספציפית מתמקדת לא באינטרס לקיום הזכות, אלא בזיהוי האובייקט: האם האובייקט הוא בעל הזכות, או שהאובייקט הוא אחד מאותם אובייקטים שכלפיהם עשוי בעל הזכות ליישם את זכותו. אדם הטוען לזכות כללית טוען טענה לגבי עצמו: הוא דורש לעצמו את הזכות העקרונית. אדם הטוען לזכות ספציפית טוען טענה לגבי אובייקטים חיצוניים לו: הוא מבקש ליישם את זכותו הכללית על אובייקט מסוים (אחד או יותר) מבין האובייקטים שעליהם ניתן ליישמה.