הגבלות על זכויות
.11סקרנו כמה מהדרכים הידועות להבחנה בין זכויות. הסקירה בוודאי אינה מלאה, אך דומה שיש בה כדי להבהיר מעט את ייחוד הדרך המוצעת על-ידינו להבחנה בין זכות כללית לבין זכות ספציפית. על הבחנה זו נבקש, להלן, להתבסס, אך נקדים ונעמוד בקצרה גם על איפיון ההגבלות של זכויות. אף לכך נידרש לצורך ענייננו, שכן האיזון בין זכויות מתנגשות מתבסס, בין היתר, גם על הגדרת מהות ההגבלה שכל אחת מן הזכויות מטילה על יריבתה.
ההגבלות המוכרות הן מסוגים שונים. נלך לשיטתנו ונקבע, כי מיונן הראשי של ההגבלות – כמיונן הראשי של הזכויות – הוא להגבלות "עקרוניות", הגבלות "כלליות" והגבלות "ספציפיות". הסוג הראשון אינו צריך להעסיקנו: הגבלה עקרונית היא הגבלה המוטלת בדין על זכות עקרונית, וכמו הזכות שעליה היא מוחלת מווה היא חלק מן הדין, שממנו נגזרות הזכויות הכלליות והספציפיות. לפי מהותה יכולה ההגבלה להיות כללית או ספציפית. היא כללית כשהיא מתייחסת לזכות כללית. היא ספציפית כשהיא מתייחסת לזכות ספציפית. היותה עקרונית מזהה רק את מקורה הנורמאטיבי של ההגבלה; לאמור, כי הטלתה נובעת מן הדין. אך האיזון וההכרעה בין זכויות מתנגשות אינם צריכים אלא להגבלות כלליות ולהגבלות ספציפיות. המקור הנורמאטיבי, שממנו נגזרת הטלתה של הגבלה (בין כללית ובין ספציפית), אינו מעלה: המקור יכול להיות
בהגבלה עקרונית – היינו, מאיסור הקבוע בדין – ויכול הוא לנבוע גם מנורמה מחייבת אחרת: צו של בית המשפט, הסכם או יחס משפטי אחר. איפיונה של ההגבלה, ככללית או כספציפית, נגזר מתוכנה. הגבלה כללית, העשויה להתייחס רק לזכות כללית, שוללת מבעל הזכות את היכולת לעשות שימוש כלשהו בזכותו; ובכך, למעשה, שוללת את עצם קיומה של הזכות. הגבלה ספציפית עשויה להיות מוטלת על זכות כללית או על זכות ספציפית. הטלתה מונעת מבעל הזכות ליישם את זכותו (הכללית) רק באשר לחלק מן האובייקטים האפשריים. יצוין, כי ההגבלות העקרוניות, ברובן המכריע, הן ספציפיות. הזכות לחופש התנועה מוגבלת על-ידי חוקי התעבורה בדרכים, האיסור הפלילי על הסגת גבול ודינים המסדירים את היציאה והכניסה בגבולה של המדינה. אלו הן הגבלות ספציפיות, שבכפוף להן נשמרת הזכות (העקרונית או הכללית) לחופש התנועה. גם ההגבלות על הזכות לחופש הביטוי הן ספציפיות, שכן בנתון לאיסור על לשון הרע ודינים שמטרתם להגן על אינטרסים חיוניים כשמירת ביטחון המדינה ושמירת שלום הציבור, הזכות הכללית נשמרת.
.12לצורך דיוננו נבקש לאפיין שני סוגי הגבלות נוספים, הנגזרים מן המיון הראשי: הגבלה "כללית-למעשה" והגבלה "מעין-כללית".
הגבלה כללית-למעשה היא הגבלה שלכאורה ניתן לסווגה כספציפית, או שלמראית עין היא נחזית כספציפית, בעוד שלמעשה היא כללית. טול, לדוגמה, את מקרהו של האסיר הכלוא בתאו בבית הסוהר. מי שיצפה בו עשוי להתרשם, כי ההגבלה על חופש התנועה שלו היא ספציפית, שכן היא אוסרת עליו רק את היציאה מפתח תאו, וכל תנועה אחרת כביכול מותרת לו. אך ברור כי הצגה כזאת של מהות ההגבלה מעוותת את פני הדברים. ההגבלה הממשית המוטלת על האסיר אינה מתמצית באיסור לחצות את סף התא, אלא כוללת את כל ביטוייו האפשריים של חופש התנועה שמחוץ לכותלי התא: האסיר אינו יכול לילך לביתו, הוא אנו יכול לשוטט ברחובות העיר, הוא אינו יכול לנסוע לעיר אחרת או לצאת מן הארץ. אכן, ברגע זה ההגבלה היחידה המוטלת על חופש התנועה שלו היא הגבלה ספציפית (המניעה לצאת מן התא) אך הגבלה ספציפית זו מגבילה את חופש התנועה שלו הגבלה כללית. ההגבלה על חופש התנועה של אותו אסיר הינה אפוא הגבלה "כללית-למעשה". ודינה של הגבלה מעין זו, כמתחייב מתוצאותיה, הוא כדין הגבלה כללית.
אני ער לכך, כי הניסיון לאפיין הגבלה כללית-למעשה כסוג מיוחד של הגבלות אינו נקי מבחינה עיונית. הלוא יימצא מי שיאמר, ובצדק, כי ההגבלה על חופש התנועה של אסיר היא, מעיקרא, הגבלה כללית. ומאידך גיסא ניתן אולי לטעון, כי עונש מאסר לתקופה קצרה מאוד (נניח, יום אחד) מטיל על חופש התנועה רק הגבלה ספציפית. השגות אפשריות אלו אינן מטרידות אותי. האיפיון של הגבלה כללית-למעשה אינו מיועד להוסיף על המיון הראשי להגבלות כלליות וספציפיות או לגרוע מתוקפו של איזה מהסוגים הללו. מטרתו היחידה של איפיון זה היא לספק מבחן עזר להכרעה במקרים הגבוליים. לאמור: גם כשעל-פי ההגדרה היסודית יש, או ניתן, לסווג הגבלה על זכות כהגבלה ספציפית, אך תוצאותיה הן כשל הגבלה כללית, הרי שלצורכי
ההכרה בסכסוך ההתייחסות אליה תהיה כאל הגבלה כללית. ודוק: הגדרתה של הגבלה ככללית-למעשה עשויה לסייע לא רק במקרים שבהם הקושי לסווג את ההגבלה ככללית או כספציפית נובע מנסיבותיו העובדתיות של המקרה הנתון, אלא גם במקרים המעוררים מחלוקת עיונית בדבר השיוך הנורמאטיבי של ההגבלה. טול, לדוגמה, את ההגבלה הגלומה באיסור ההסתה לגזענות. יהא מי שיאמר, כי ענייננו בהגבלה ספציפית על חופש הביטוי, שכן בנתון לאיסור להסית לגזענות, הזכות נשמרת. ויהיה מי שיאמר, כי ענייננו בהגבלה כללית, אשר משמעה הוא שה"זכות" לחופש הביטוי הגזעני הוצאה מכול וכול מגדר הזכות העקרונית לחופש הביטוי. לצורכי הכרעה מעשית ניתן ליישב מחלוקת עיונית זו באימוץ ההגדרה שלפיה ההגבלה על ביטויים גזעניים היא כללית-למעשה; משמע, שגם אם יימצא שקיים צידוק עיוני לשייכה לסוג ההגבלות הספציפיות, הרי שלצורכי ההכרעה יש לנהוג בה כבהגבלה כללית. סיכומו של דבר: הואיל ותוצאותיה המעשיות הן כתוצאותיה של הגבלה כללית, דינה למעשה יהא כדין הגבלה כללית.
.13האיפיון של הגבלה מעין-כללית מבקש להציב דרג ביניים, שמקומו בין הגבלה כללית לבין הגבלה ספציפית. דירוג זה יאה למקרה שבו ההגבלה המוטלת על בעל הזכות אמנם מותירה בידו דרכים אפשריות להגשמת זכותו, אלא שמבחינתו, כל האפשרויות שההגבלה מותירה בידו הינן בלתי אטרקטיביות ביותר; בין מפני שמימושן כרוך בסיכונים מיוחדים, באי-נעימות רבה או בהשקעת משאבים אדירים, ובין מפני שהאופן אשר בו מאפשרות הן להגשים את הזכות שונה מהותית מהאופן שבו בעל הזכות ביקש להגשים אותה אלמלא ההגבלה. בראייה טכנית-פורמאלית ההגבלה המוטלת על בעל הזכות אינה אלא הגבלה ספציפית, שכן להלכה נשמרת בידו האפשרות להגשים את זכותו; אך מבחינה מהותית-פונקציונלית, הגבלה כזאת קרובה יותר להגבלה כללית. העובדה שהאפשרויות למימוש זכותו הן, כולן, בלתי אטרקטיביות יוצרת אצל בעל הזכות תמריץ שלילי להגשמת זכותו, וגם מקטינה במידה רבה מאוד את הסיכוי שיעלה בידו להביא להגשמתה הלכה למעשה. במצב דברים כזה, ההגבלה על הזכות היא "מעין-כללית". ואף דינה של הגבלה מעין-כללית ראוי שיהיה כדינה של הגבלה כללית.
יושם אל לב, כי הגבלה מעין-כללית שונה מהותית מהגבלה כללית-למעשה. טול את הזכות לאכול, שהיא אחת מנגזרותיה של זכות האדם לשמירת קיומו הפיזי. אם מונעים מאדם כל מזון, ההגבלה על זכותו לאכול היא כללית. אם מונעים ממנו רק סוג אחד של מזון, אך סוג זה הוא המזון היחיד שבנמצא, ההגבלה היא כללית-למעשה. אך אם מציעים לו לאכול מזון באוש, אשר טעמו רע וערכו התזונתי מועט או אפסי, ומונעים ממנו כל מזון אחר, ההגבלה על זכותו היא "מעין-כללית".