ההכרעה בין הזכויות
.17ההכרעה בין זכותו של דני לזכותה של רותי אינה פשוטה. הכרעה לטובת רותי מגבילה את זכותו של דני שלא להיות אב, שכן הכרעה כזו כופה עליו להיות אב לילדים שהוא אינו רוצה להיות אביהם. הכרעה לטובת דני מגבילה את זכותה של רותי להיות אם, שכן, לאחר הכרעה כזו כל האפשרויות הנותרות לפניה למימוש זכותה להיות אם הן, מבחינתה, קלושות או בלתי אטרקטיביות ביותר. שתי ההגבלות קשות, אך אינן שוות. הכרעה לטובת רותי מטילה על זכותו של דני שלא להיות אב הגבלה ספציפית; בעוד שהכרעה לטובת דני מטילה על זכותה של רותי להיות אם הגבלה מעין-כללית.
כבר הסברנו, שככלל, הטלת הגבלה מעין-כללית על זכות כלשהי פוגעת באותה זכות יותר מהטלת הגבלה ספציפית. לאמור, שהגבלה מעין-כללית היא חמורה יותר מהגבלה ספציפית. מכאן אמנם לא מתבקש, שבכל מקרה שבו ניצב בית המשפט לפני זכויות מתנגשות (בין שהן זכויות הופכיות ובין שהן זכויות שונות), די לו לסמוך את המימצאים הנדרשים לאיזון ביניהן על יסודה של הנחה זו. כאשר הזכויות אינן שוות ערך, עשויה ההנחה להטעות. כך, למשל, במצב של פער בין משקלן העצמי של הזכויות המתנגשות, אשר שאיזון ביניהן יחייב לקבוע, כי פגיעה הנגרמת מהטלת הגבלה מעין-כללית על זכות קלת ערך של האחד היא חמורה פחות מן הפגיעה הכרוכה בהטלת הגבלה ספציפית על זכות חשובה של השני. נמצא, כי איפיון ההגבלה הפוגעת -ככללית, כללית-למעשה, מעין-כללית או ספציפית – הוא רק אחד מן הגורמים המשפיעים על קביעת שיעור הפגיעה; בעוד שבקביעת מידתה של הפגיעה – כדרוש לעריכת האיזון – יש להתחשב לא רק באיפיונה של כל אחת מן ההגבלות הפוגעות, אלא גם במשקלה העצמי ה"מוחלט" של כל אחת מהזכויות הנפגעות. ואולם, לא תמיד מתעורר צורך להגדיר במדויק את משקלן המוחלט העצמי של הזכויות המתנגשות, על-מנת לקבוע אם הטלת הגבלה ספציפית על אחת מהן עדיפה על פני הטלת הגבלה מעין-כללית על האחרת, או להפך. ובמקרים רבים נוכל לאמץ את נוסחת האיזון המותווית בהנחתנו, גם ללא קביעה בדבר עוצמתה של כל אחת מהזכויות המתנגשות. כך הוא, למשל, כאשר ברור שמשקלן העצמי של שתי הזכויות הוא שווה, או קרוב לשוויון. במקרה כזה נכון לאמץ את ההנחה שהטלת הגבלה מעין-כללית על אחת
הזכויות תפגע בבעל הזכות פגיעה יחסית חמורה יותר מזו שתיגרם לבעל הזכות הנגדית כתוצאה מהטלתה של הגבלה ספציפית על זכותו. אך כלל זה כוחו והגיונו עמו לא רק להכרעה בין זכויות שוות ערך. כלל זה יחול גם כאשר הזכויות אינן בעלות משקל שווה, אך ברור כי הזכות שההגבלה המוטלת עליה היא חמורה יותר – אף אם אינה עדיפה על פני הזכות היריבה – ודאי אינה נחותה ממנה.
.18כללים אלה מנחים אותי להכרעה בפרשתם של בני הזוג נחמני. מקובל עליי, כי קיימת לו לאדם זכות שלא להיות הורה כנגד רצונו. זכות זו אינה עולה בעוצמתה על זכותו של אדם להיות הורה. אפשר שהיא שווה לה, ואפשר שזו האחרונה חזקה יותר; אך אין לי ספק, כי הזכות הראשונה אינה גוברת. במקרה הנוכחי, ההגבלה שדני מבקש להטיל על זכותה של רותי להיות אם היא הגבלה מעין-כללית. ההגבלה שרותי מבקשת להטיל על זכותו של דני שלא להיות אב נגד רצונו היא הגבלה ספציפית. משהוטל עלינו להכריע, עלינו להעדיף הטלת הגבלה ספציפית על זכותו של דני שלא להיות אב נגד רצונו, על פני הטלתה של הגבלה מעין-כללית על זכותה של רותי להיות אם. פגיעתה של ההגבלה הראשונה בזכותו של דני היא, בהכרח, קטנה מפגיעתה של ההגבלה השנייה בזכותה של רותי. בנסיבות שבהן מתקיים שוויון ביתר הנתונים, שורת הצדק מחייבת לבכר את הפגיעה הפחותה על פני הפגיעה היתה. בכך טמון טעמי להעדפת צדקתה של רותי על פני צדקתו של דני.
.19אבקש להטעים: ההכרעה שהגעתי אליה מבוססת על ההבחנה בין עוצמתן השונה של הגבלה מעין-כללית לעומת הגבלה ספציפית המוטלות על זכויות סותרות שהן (במקרה היותר נוח מבחינתו של דני) בעלות משקל שווה. קביעתי כי ההגבלה על זכותה של רותי היא מעין-כללית סומכת על ההנחה המוכחת, כי זולת אפשרותה להשתמש בביציות המופרות, אין לרותי כל דרך חלופית (למעט אפשרויות שהן בבירור בלתי אטרקטיביות מבחינתה) לממש את זכותה לאימהות. אל ישתמע מכאן, שאלמלא קיבלתי הנחה זו, הייתה מסקנתי שונה. אפשר שגם אז הייתי מוצא מקום לקבל את עמדתה של רותי, על יסודה של הנמקה שונה, אך על כך אינני רואה צורך להרחיב.