הכרעה בהיעדר נורמה ובהיעדר אשמה
.20בסכסוך המשפטי בין רותי ודני נחמני חסרו שני אלמנטים, אשר שניהם מתקיימים ברובם המכריע של הסכסוכים המשפטיים. האלמנט האחד הוא נורמה משפטית מוכרת המסדירה את נושא הסכסוך. היעדרה של נורמה משפטית הקשה על הכרעתנו והקים בסיס רחב לחילוקי דעות והנמקות. האלמנט השני, שחסרונו ניכר בפרשתנו, הוא קיום אשם במי מן הצדדים. מעיקרא חששתי, שגם היעדר אשם – כמו חסרונה של נרמה מחייבת – יקשה עלינו להכריע בסכסוך. אך לבסוף נחה דעתי, כי היעדרו של יסוד האשמה היה לברכה. כך נתאפשר לנו לפסוק לגופו של סכסוך בלי לעסוק בגופם של המסוכסכים.
.21היעדרה של נורמה משפטית – ולמצער היעדר הסכמה בין השופטים בדבר
קיומה של נורמה כזאת – הוא חיזיון נדיר. עם זאת אין הוא חיזיון בלתי אפשרי. וגם כאשר בית המשפט נדרש לפסוק בסכסוך בעל אופי חדשני, שאין לגביו נורמה משפטית מיוסדת, אין הוא פטור מהכרעה. מקום שהזכות קיימת אף הזכות לקבלת הסעד שרירה וקיימת. בנסיבות כאלה מוצב בית המשפט בפני ההכרח לעצב את הנורמה המשפטית שעל יסודה יכריע בסכסוך. לרוב אין הוא עושה כן יש מאין. יש שהסדרים קיימים, המתייחסים לתחום דומה, עשויים לספק נורמה, שבשינויים המחויבים תתאים להכרעה גם בסכסוך הקונקרטי. כך, למשל, כשנדרש בית המשפט לאפיין תוכנת מחשב, לצורך ההכרעה בשאלה אם לבעליה יש זכות יוצרים מוגנת, פסק כי דינה של התוכנה כדין יצירה ספרותית (ת"א (ת"א) 3021/84 .apple computer incנ' ניו-קוב טכנולוגיות בע"מ [45]). בכך החיל בית המשפט על המצאה מודרנית נורמה משפטית שיסודה בחקיקה מתחילת המאה. אף בענייננו הקדימה ההתפתחות הטכנולוגית את ההתפתחות המשפטית. אלא שלהכרעה בסכסוך שלפנינו לא נמצאה לנו נורמה מוכרת שניתן להיבנות ממנה, אף תוך התחשבות בשינויים המחויבים. בנסיבות אלו לא היה מנוס מהכרעה שתתבסס על איזון בין הזכויות המתנגשות. כשלעצמי סברתי, כי הסתמכות על תחושת הצדק לבדה איננה בטוחה ולפיכך איננה רצויה. בחיפוש אחר עיגון נורמאטיבי פניתי לתורת הזכויות. אכן, לוא נמצאה לנו נורמה משפטית המסדירה את נושא הסכסוך, היה עלינו לפסוק את הדין על פיה, ולניתוח הערכי שהבאנו לעיל לא הייתה כל תחולה. אך בהיעדרה של נורמה כזאת, דומני כי אמת המידה האובייקטיבית, שאותה עיצבנו בניתוחנו, מקימה בסיס נאות להכרעה צודקת במחלוקתם הכאובה של בני הזוג.
.22היסוד השני שנעדר בענייננו הוא יסוד האשם. אינני סבור כי בדני נחמני ניתן לתלות אשם כלשהו. בשום שלב של פעולותיו הוא לא חטא בחוסר תום-לב. אמנם חזר בו מהחלטתו להביא לעולם ילדים משותפים עם אשתו, אך בנסיבות שבהן נעשה הדבר, אין בחזרתו מן ההסכמה משום התנהגות פסולה. גם סירובו לשתף פעולה עם רותי בהמשך התהליך, שבו החלו יחדיו, לא נבע מחוסר תום-לב. כשבוחנים את הדברים מנקודת ראותו של דני, המסקנה העולה היא כי הצדק עמו. אך הצק אינו רק עמו. הצדק הוא גם עם רותי; והצדק שעמה רב יותר. אכן, דני לא יכול לצפות שרותי תוותר על רצונה הצודק לממש את זכותה רק משום שגם הוא צודק בהחזיקו בזכות הסותרת את זכותה. אך גם לא היה מקום לצפות מדני כי יראה שצדקתה של רותי עולה על צדקתו. גם על רותי נחמני אין מוטלת כל אשמה. היא לא החלה בתהליך ההפריה שלא בהסכמתו או בניגוד לרצונו של דני. אדרבא, בראשית התהליך העניק לה דני את ברכת הדרך. היא זכתה לשיתוף פעולה מלא מצדו, אשר נבע מהסכמתו ומרצונו להביא ילדים לעולם בשיתוף עמה. אך היעדר האשמה בענייננו, שלא כמו היעדר הנורמה, אינו מקשה אלא מקל על ההכרעה. מסתמא, אילו מצאתי כי אחד הצדדים נהג במשנהו שלא כהוגן, היה לבי נוטה לייחס לכך משקל גם בגיבוש ההכרעה. שפר חלקי שאיני נדרש לערב שיקולים כאלה. כך אוכל להיות יותר סמוך ובטוח כי מסקנתי, שהדין בסכסוך הנדון הוא עם רותי, סומכת, אך ורק, על האיזון האובייקטיבי בין זכויותיהם המתנגשות, כביטוין בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי.