---------------
* פ"ד מט (1) .485
זה עלינו להכריע אם לקיים את פסק הדין בערעור, או שמא, כטענת רותי, לשנות את התוצאה ולקיים את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי.
.2חוות-דעתי זו נכתבת לאחר שרוב השופטים בהרכב המורחב אשר דן בתיק זה חיוו את דעתם. חוות-דעתם מונחות לפניי. לעמדתי היסודית בתיק זה ניתן ביטוי בחוות הדעת המקיפות, המאלפות והמעמיקות של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, בע"א 5587/93* הנ"ל ובדיון נוסף זה גם יחד. לחלקים גדולים שבחוות-דעת אלה אני מסכים. בכלל כך, אני מסכים לניתוח הזכויות החוקתיות אשר נעשה בחוות-דעת אלה. אני מסכים גם לנדבכים עיקריים שבחוות-דעתו של חברי, השופט זמיר. כמו שני חבריי, אני סבור כי הדין במקרה זה הוא עם דני. בדומה לשני חבריי, וזה העיקר בעיניי, אינני סבור כי בנסיבות עניין זה ניצב בית המשפט מול חלל נורמאטיבי וכי עליו ליצור דין יש מאין כדי לפתור את המחלוקת בין הצדדים. גם אני סבור, כי את ההכרעה בסכסוך זה יש לייסד על נורמה כללית, המעוגנת במהותה הייחודית של הסוגיה שבדיון. בדומה לשני חבריי, איני סבור כי די ההכרעה בסכסוך זה ליפול על יסוד הכרעה בשאלה צערו או נזקו של מי משני המתדיינים – רותי ודני – יהיה גדול יותר על-פי תוצאתה של התדיינות זו. כמוהם, גם לדעתי, קודם להשוואת הנזקים העלולים להיגרם לכל אחד מן הצדדים, וכתוצאה מכך קביעה עניינו של מי צודק יותר, יש לבחון תחילה אם קמה לרותי עילת תביעה משפטית נגד דני. מסקנתי, כמסקנתם, היא, שהתשובה לכך שלילית. עם זאת, דרכי שונה, בהיבטים מסוימים, מדרכיהם של חבריי. את עיקרי השקפתי בסוגיה זו אפרט להלן.
.3לפני שנים אחדות עלו דני ורותי על דרך ההפריה המלאכותית. מהלך זה נעשה מתוך הסכמה ביניהם. לדעתי, המפתח לפתרון הסכסוך שלפנינו טמון בהתחקות אחרי היקפה ותוכנה של ההסכמה שבין דני ורותי. הסכמה זו לא הועלתה עלי כתב. היא לא סוכמה לפרטי פרטיה. היא הייתה נטועה במירקם החיים המשותפים של דני ורותי. השניים לא נזקקו לתרגם אותה לניסוחים משפטיים. הם לא פירטו אותה למערכת מוגדרת של חיובים וזכויות הדדיים. הם לא קבעו הסדר לאירועים עתידיים אפשריים. בהיותם זוג נשוי, שותפים לחיים, ניתן להניח כי הם לא חשו כל צורך בכך.
על רקע זה מתעוררת שאלה, האם ההסכמה שבין רותי ודני היא הסכמה מחייבת מן הבינה המשפטית. על הקושי המתעורר במצבים אלה עומד השופט scottבעניין layton [57] (1986) ,v. Martinבדברים המצוטטים בספר the law relating to ( 1993,london) cohabitationמאת ,m. Parryבעמ' 234: Family situations there is always the question-in family or quasi" whether the parties intended to create a legally binding contract Called contract, the more difficult between them. The more general and less precise the language- of the so ."it will be to infer that intention