-------------
* שם, בעמ' 503-.504
ביניהם לאורך כל התהליך. אך כל אחד מהם גם הבין והסכים, שרק אם יהיו שיתוף פעולה והסכמה נמשכים של בן-זוגו, יימשך התהליך ויגיע אל סופו. משחזר בו אחד מבני הזוג קודם ההשתלה, יש, אולי, יסוד לאכזבה ולתרעומת של משנהו, אך אין לו עילה משפטית לכפות את המשך התהליך על בן-זוגו, נוכח תוכן ההסכמה בין בני הזוג כאמור.
השקפה זו מוליכה אותי לתוצאה, כי רותי זקוקה להסכמתו של דני כדי לבצע את ההשתלה. לכן, אין היא יכולה לקבל את הביציות המופרות לידיה לצורך השתלה אשר לה מתנגד דני. מסקנתי היא, כי בנסיבות העניין ועל-פי הסכמת הצדדים עצמם, היה דני רשאי שלא ליתן את הסכמתו להמשך התהליך. אני סבור כי תוצאה זו משקפת גם את הדין הראוי. תוצאה זו נותנת ביטוי הולם לאופיו של תהליך ההפריה. היא מבטאת במידה הראויה את המסגרת הזוגית של תהליך זה.
מטעם זה, אי-נכונות דני להמשיך בתהליך ההפריה החוץ-גופית גם אינה נגועה בחוסר תום-לב. הואיל והתהליך כולו מושתת על המערכת הזוגית בין דני לרותי, משנפגעה המערכת הזוגית ביניהם, ולמעשה זו כבר אינה קיימת, אי-נכונותו של דני להמשיך בתהליך מובנת מאליה, על-פי מהות ההסכמה שבין השניים, כמבואר לעיל. מכל מקום, אין לייחס לדני חוסר תום-לב מצדו בביצוע ההסכמה אשר בינו לבין רותי, בכך שהוא מסרב ליתן את הסכמתו להמשך התהליך.
.11לא שוכנעתי כי יש דבר מה המצדיק, בנסיבות עניין זה, סטייה מן התוצאה האמורה. לא שוכנעתי כי הצדדים הסכימו כי התהליך יימשך גם אם הזוגיות של רותי ודני תפקע. לא שוכנעתי כי נעשה מצג של דני, כי הוא מסכים להמשך התהליך גם אם היחסים בין השניים יעלו על שרטון. ממילא, לא שוכנעתי כי הייתה הסתמכות, או הסתמכות סבירה, של רותי על מצג כזה. התהליך הוא זוגי. ככזה, הוא דורש, כמבואר לעיל, הסכמה של כל אחד מבני הזוג, בכל אחד מן השלבים.
.12אכן, עניינה של רותי מעורר אהדה. מצוקתה היא כנה ואמיתית. אך בכך אין די כדי להפוך על פניה את הסכמת הצדדים. אין בכך כדי להצדיק שינוי בדיעבד של כללי המשחק אשר, לדעתי, הצדדים נטלו על עצמם כאשר יצאו לדרך. אין בכך גם כדי להקים לרותי זכות חוקתית המחייבת מתן סעד נגד צדדים שלישיים לצורך מימושה. לעניין זה, מסכים אני לניתוח שבפסק הדין של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן. לכן, אינני מסכים עם התוצאה שאליה הגיעה דעת הרוב בהליך זה. לדעתי, לא קמה לרותי עילה לחייב את מסירת הביציות לידיה לצורך המשך התהליך.
.13בטרם סיום, אבקש להוסיף הערה נוספת. מקרה זה מעורר קושי. במקרים מסוג זה קיים פיתוי לנסות ולהתאים את התוצאה למערכת הנסיבתית המיוחדת העומדת לדיון, על-מנת שלא ייגרם עוול על-פי השקפה כזו או אחרת. אני סבור, כי על בית המשפט מוטלת חובה לעמוד בפיתוי זה. עליו לברר את הדין ולהכריע על-פיו. לפיכך, ביקשתי לברר מה התוצאה המשפטית הנדרשת בכל אותם מקרים אשר בני-זוג מסכימים
על תהליך של השתלה חוץ-גופית, בלי שנקבע ביניהם במפורש מה תהיה התוצאה אם מי מהם לא יהיה מוכן להמשיך בתהליך. משהגעתי למסקנה שקיים פתרון משפטי לקושיה זו, כפי שביקשתי להבהיר לעיל, פתרון זה ראוי שיחול בענייננו, אפילו אם תוצאתו אינה עולה בקנה אחד עם ציפיותיה של רותי, אשר המצב שנקלעה אליו מעורר אהדה.
לדעתי, הדרך הנכונה להתמודד עם בעיה כזו איננה ליצור דין מיוחד אשר נועד לפתור את מצוקותיו הפרטיקולריות של בעל דין פלוני, גם אם הן כנות ואמיתיות. עומדת על כך השופטת נתניהו בע"א 248/86 עיזבון לילי חננשווילי ז"ל ע"י יורשיה גבי ואילנה חננשווילי – קטינים נ' רותם חברה לביטוח בע"מ ואח' וערעור שכנגד [41], בעמ' 558:
"נורמה משפטית צריכה להיות בנויה על ניתוח משפטי לוגי נכון, תוך הפעלת שיקולי מדיניות משפטית שישיגו את התוצאה הרצויה במרבית המקרים. היא אינה יכולה להיקבע על-פי תוצאותיה במקרה מסוים זה או אחר. בנורמה אשר כזו מתקיים הפתגם הידוע, כי מקרים קשים יוצרים הלכה גרועה: 'hard 'Cases make bad law".
ברוח דומה, ראו את דבריו של השופט ויתקון בע"א 840/75 קרן קיימת לישראל נ' תבל ואח' [42], בעמ' 549; וכן דבריו של השופט י' כהן בע"א 555/71 אמסטרדרמר נ' מוסקוביץ ואח' [43], בעמ' 799-.800