לדברים אלה אני מסכים.
אשר-על-כן, לו נשמעה דעתי, הייתה העתירה לדיון נוסף נדחית, ופסק דין של בית המשפט בע"א 5587/93* היה נשאר על כנו.
השופט י' זמיר: על משפט צדק
.1אוי לי מיוצרי, אוי לי מיצרי. יוצרי זה הדין. שבית המשפט לא נוצר, ואינו קיים, אלא מכוח הדין, ואין עליו מרות זולת מרותו של הדין. יצרי זה הצדק. שבית המשפט מבקש, בכל נפשו ובכל מאודו, לעשות צדק. אוי לשופט אם עשה דין ללא צדק, ואוי לו אם עשה צדק ללא דין. אשרי השופט שעשה דין עם צדק. אכן, בדרך כלל הדין מוביל את השופט אל הצדק, ואם הדין והצדק אינם הולכים יד ביד, עשוי השופט להטות את הדין לצד הצדק, ככל שניתן, עד שייפגשו.
אולם קורה לשופט שהדין והצדק מתרוצצים בקרבו, זה לכאן וזה לשם, והוא אינו יכול להביא אותם זה אל זה. במקרה כזה, ככל שהדבר קשה עליו, אסור לו לתת ליצרו שיגבר על יוצרו. כך הדבר משום ששבועת השופט, עד שהיא מצווה עליו לעשות משפט
----------------
* פ"ד מט (1) .485
צדק, מחייבת אותו לשמור אמונים לחוקי המדינה. ראו חוק-יסוד: השפיטה, סעיף .6
למעלה מכך: בלא משפט, בחשבון ארוך ואמיתי, אין צדק.
לכן, חלילה לשופט לעבור בקפיצה מהעובדות אל הצדק, כאילו אין דין חוצץ ביניהם. כבודו של הצדק במקומו מונח. אך הוא חייב להיות מונח על תשתית של דין.
.2אכן, יש עניינים שמוטב להם כי יכרעו על-פי הצדק או על-פי הרגש או ערכים שמחוץ למשפט, ולא על-פי הדין. כאלה הם, לא פעם, עניינים משפחתיים, כמו יחסים שבין איש לאישה, או עניינים שבאמונה, דתית או אחרת, ואפילו עניינים שבפוליטיקה, כמו הסכמים שבין מפלגות. עניינים כאלה מוטב להם שלא יבואו כלל אל בית המשפט, אלא יוכרעו בחיק המשפחה, או בין אדם ורבו, או בקלפי של יום הבחירות.
אך גם עניינים כאלה עשויים למצוא דרכם אל בית המשפט. אם הגיע עניין כזה אל בית המשפט, פתוחות לפניו שתי דרכים, לפי מהות העניין: ראשית, לדחות את העניין על הסף בלי לדון לגופו של עניין; שנית, לדון ולהכריע בו לגופו של עניין.
בית המשפט עשוי לדחות את העניין על הסף אם העניין אינו ראוי או אינו עשוי להיות מוכרע על-פי דין. כך היא הדוגמה המפורסמת של הזמנה, על בסיס של ידידות, לארוחת ערב. כך גם עניינים אינטימיים שונים המוסדרים בין בני-זוג בדרך של הבנה או הסכמה שאין לה מעמד משפטי. במקרה כזה ידחה בית המשפט את התובע מעל פניו, אף אם הצדק בוקע מגרונו, משום שאין לו עילה במשפט או משום שהעניין אינו שפיט.
אולם לא בהכרח כך. גם עניינים מורכבים ורגישים, במישור האישי או בכל מישור אחר, לרבות עניינים אנטימיים ביותר, עשויים להתגבש בדפוסים משפטיים. או אז על בית המשפט לדון בעניין ולהכריע בו לגופו של עניין: הפרה של הבטחת נישואין; החזקה, חינוך או אימוץ של ילדים; ועוד. כאשר בית המשפט דן ומכריע בעניין כזה, פשיטא שאין הוא פוסק בו כאילו הוא יועץ לענייני נישואין, מורה דת או מנהיג מדיני. אם נגזר עליו לפסוק בעניין כזה, עליו לפסוק כבית-משפט, כלומר, לעשות משפט בצדק. קודם כול – משפט.
.3כך גם בפרשת נחמני. אכן, אין ספק כי פרשה זאת מעוררת בעיות וקשיים מתחום הרגש, המוסר, הפילוסופיה, ועוד תחומים מחוץ למשפט. גם אין ספק כי מוטב היה אילו פרשה זאת הייתה באה על פתרונה מתוך הסכמה בין רותי ודני, ואפילו לא הגיעו לכלל הסכמה לגופו של עניין, אילו הסכימו ליישב את המחלוקת שביניהם בדרך אחרת, מחוץ לאולם המשפט. אולם לא כך התפתחו הדברים, והפרשה הגיעה אל בית המשפט.
משהגיעה הפרשה אל בית המשפט, היה עליו להחליט תחילה אם הוא מוכן לדון בה לגופו של עניין. העובדה שהפרשה עמוסה ברגש, ושהיא כרוכה בשאלות נכבדות וכבדות שמחוץ למשפט, אין בה כדי להכריע. בית המשפט מורגל בפרשות כאלה. השאלה הקובעת היא, אם היחסים שבין רותי ודני הם יחסים משפטיים.
באופן עקרוני, אפשר כי בני-זוג יסכימו ביניהם להביא ילד לעולם, בדרך הטבע או בדרך אחרת, אך ההסכמה לא תגיע לכלל הסכם משפטי. במקרה כזה, אם אחד מבני הזוג יגיש תביעה לבית המשפט נגד בן הזוג השני, בטענה כי אינו מקיים את ההסכם, יהיה על בית המשפט לפסוק כי לתובע אין עילה משפטית או כי העניין אינו שפיט. התביעה תידחה, אף כי אפשר שלתובע נגרם אי-צדק, ואפשר אף שאין לו ישועה מחוץ לבית המשפט. אך בית המשפט אינו אמור, ואף אינו מסוגל, להביא מרפא לכל מדווה.
אולם לא כך סבר בית המשפט בפרשת נחמני. הוא קיבל על עצמו לדון בתביעה ולהכריע בה לגוף העניין. משמע, הוא סבר כי העניין שפיט. אם כך, צריך בית המשפט להכריע בו לפי נורמה משפטית. אי-אפשר לומר בנשימה אחת כי העניין שפיט אך אין בנמצא נורמה משפטית להכריע בו, ולכן אפשר, בלית ברירה, לפנות אל הצדק. צריך להכריע בפרשה זאת, כמו בכל עניין שפיט, לפי הדין, ולעשות צדק במסגרת הדין.