אם כן, מהו הדין החל בפרשה זאת?
.4אפשר שלא יהיו דין, חוק או הלכה, שייתנו תשובה מפורשת לעניין הנדון בבית המשפט. אך גם במצב כזה אין בית המשפט עומד תוהה ובוהה אל מול חלל נורמאטיבי. אולם המשפט מלא נורמות משפטיות. גם אם אין נורמה מפורשת, שתחול על העניין הנדון, ודאי יש נורמה משתמעת. בית המשפט חייב לחפש את דרכו כדי להגיע אל נורמה זאת, ואם יש צורך בכך, להתאים אותה או לפתח אותה לפי הנדרש. תורת המשפט מנחה אותו בדרכו ונותנת בידו כלים כדי להגיע אל הדין, ואף לפתח את הדין מתוך הדין.
דרך המלך מותווית על-ידי חוק יסודות המשפט. וזו הדרך לפי סעיף 1 לחוק זה:
"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
בדרך זו שומה על בית המשפט ללכת, מן החקיקה אל ההלכה, ואם לא מצא תשובה לא בזאת ולא בזאת, לעבור אל ההיקש, ואם אף שם לא נמצאה לו תשובה, להגיע אל עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. מבחינה מעשית, ואולי אף מבחינה עיונית, אין להעלות על הדעת שלא תימצא לבית המשפט נורמה משפטית לאורך כל הדרך הזאת. מכל מקום, אין בית המשפט רשאי לומר, לפני שעשה דרך זאת לכל אורכה, כי אין בעניין הנדון נורמה משפטית, ולפיכך הוא רשאי לפסוק באותו עניין לפי הצדק.
ולא היה צריך לומר את הדברים, שהרי הם מן המפורסמות, אילולא נראה היה כי הם כמעט נשתכחו מלב אצל חלק מן השופטים בפרשת נחמני.
.5בפרשת נחמני, אילו הלך בית המשפט בדרך המלך של חוק יסודות המשפט, לא יכול היה לדלג אל הצדק לפני שבירר היטב וקבע כי לא נמצאה לו תשובה לא בחקיקה
ולא בפסיקה, אף לא בהיקש, ואפילו לא בעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. אך היו שופטים שלא הלכו בדרך זאת, ולא נעצרו אף באחת מן התחנות שבדרך, אף לא בתחנה האחרונה, הלוא היא מורשת ישראל. אמנם היו שופטים שהשמיעו גם דברי תורה, לכיוון אחד ולכיוון הפוך. אלה ואלה דברי אלוהים חיים. אך הם לא הושמעו כדבר הלכה שמכריע את הדין, אלא רק כדי לשאוב מהם השראה, בבחינת תנא דמסייע.
האם המסקנה היא שאין בנמצא, לאורך כל הדרך הזאת, נורמה משפטית שתהיה בה תשובה לפרשת נחמני, עד שצריך לעשות קפיצת דרך ישר אל הצדק? לא. אף אין צורך להרחיק לכת בדרך זאת, בחיפוש אחר נורמה משפטית, עד מורשת ישראל, ואפילו לא עד ההיקש. פרשת נחמני זרועה נורמות משפטיות מן הצעד הראשון: תקנות מזה והסכם מזה; הזכות להיות הורה כנגד הזכות שלא להיות הורה; הסתמכות והשתק; ועוד. זהו חומר הגלם שבית המשפט משתמש בו מעשה שיגרה כדי לפתור מחלוקת ולבנות פסק-די. צריך להשתמש בו גם בפרשה זאת. זו דרכו וזו חובתו של בית המשפט, עד שהוא מגיע אל השאלה אם הפתרון, העולה מן המשפט, גם עושה צדק.
השופטת שטרסברג-כהן הלכה בדרך זאת כאשר כתבה את דעת הרוב בשלב הערעור של פרשת נחמני. לכן הצטרפתי אליה בדרכה, ויחד עמה הגעתי אל המסקנה כי הדין, קודם כול הדין, עם דני נחמני.
עכשיו קראתי את פסקי הדין בדיון הנוסף, שהפכו את דעת הרוב בערעור לדעת המיעוט בדיון זה. לא השתכנעתי. בראש ובראשונה, לא מצאתי בהם תשובות לבעיות המשפטיות המתעוררות בפרשה זאת, ומכל מקום לא מצאתי בהם תשובות טובות יותר מן התשובות שניתנו על-ידי השופטת שטרסברג-כהן. אף לא השתכנעתי שהצדק מטה את הכף, על-אף הדין, לטובתה של רותי נחמני. לכן אני נשאר בדרך שבה הלכתי ודבק בתוצאה שאליה הגעתי.
דרכי קרובה, אך אינה זהה, לדרכה של השופטת שטרסברג-כהן. אציג אותה בקצרה: תחילה – המשפט; לאחר מכן – הצדק.