על המשפט
.6דרך המשפט בפרשה זאת ארוכה וקשה. כדי להקל על ההתקדמות בה, אקדים ואציג את תוואי הדרך בקווים כלליים. אחר כך אציג אותה בפירוט קטע קטע.
תהליך ההפריה שבין רותי לדני התבצע על-ידי בית החולים לפי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית (להלן – תקנות ההפריה). רותי ביקשה לקבל מבית החולים את הביציות המופרות כדי להמשיך בתהליך ולהשתיל אותן בפונדקאית. אך לפי התקנות אין די בהסכמת הבעל להפריה, אלא יש צורך בהסכמתו גם להשתלה. דני הודיע לבית החולים שהוא מסרב להשתלה. לכן סירב בית החולים לתת את הביציות לרותי. בלית ברירה תבעה רותי את דני בבית המשפט. השאלה המרכזית בתביעה הייתה,
אם דני הסכים בשעתו גם להשתלה שתתבצע אף אם רותי ודני ייפרדו זה מזה. התשובה, לדעתי, שלילית. שאלה נוספת היא, אם דני, אף שהוא מסרב להשתלה, מושתק מלטעון זאת. לדעתי אף התשובה לשאלה זאת שלילית. התוצאה היא, שאין בידי רותי עילה לחייב את דני בבית המשפט לתת הסכמה להשתלה או להימנע מהתנגדות להשתלה. אם כך, לפי הדין על בית המשפט לדחות את התביעה של רותי נגד דני, ובית החולים אינו רשאי לתת לרותי את הביציות המופרות, אלא אם וכאשר דני יסכים לכך.
עכשיו אפרט.
.7הצעד הראשון בדרך המשפט מוביל אל החקיקה. הפריה חוץ-גופית מוסדרת כיום, באופן חלקי, על-ידי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד). אך חוק זה, המסדיר הפריה חוץ-גופית באם נושאת (כלומר, בפונדקאית), לא היה קיים עדיין בעת שנתגלע הסכסוך בין רותי לבין דני, אף לא היה לפני בית המשפט שדן בסכסוך ביניהם, לא לפני בית המשפט המחוזי ואף לא בערעור לפני בית-משפט זה.
עם זאת, יש לחוק זה נגיעה גם לסכסוך שבין רותי לדני, ובית-משפט זה אינו צריך להתעלם ממנו. אולם כל דבר בעתו, ולא אקדים את המאוחר.
.8לפני חמש שנים לערך, כאשר רותי ודני החלו את תהליך ההפריה, הייתה ההפריה החוץ-גופית מוסדרת על-ידי תקנות ההפריה. תקנות אלה אינן מסדירות את היחסים בין בני-זוג המבקשים לבצע הפריה חוץ-גופית בבית-חולים, אלא את התפקיד של בית החולים בביצוע הפריה כזאת, לרבות היחסים בין בית החולים לבין בני הזוג. לפי תקנה 2(א) לתקנות אלה, אסור לבצע הפריה חוץ-גופית "אלא במחלקה מוכרת ובהתאם להוראות תקנות אלה". אין חולק על כך שהפריית הביציות של רותי בזרעו של דני בוצעה על-ידי בית החולים אסותא לפי תקנות ההפריה.
במאמר מוסגר יאמר כי תקנות ההפריה, לפי הנוסח המקורי שלהן, קבעו (בתקנה 11) כי אין להשתיל ביצית מופרית אלא באישה שתהיה אם היילוד. לשון אחר, תקנות אלה אסרו השתלת ביצית בפונדקאית. אולם בית-משפט זה פסק כי הוראה זאת בטלה. ראו בג"צ 5087/94 [44]. משמע, תקנות ההפריה מסדירות הפיה חוץ-גופית גם לצורך השתלה בפונדקאית.
לפי תקנות ההפריה, רותי ודני לא היו יכולים להתחיל את תהליך ההפריה בבית החולים ללא הסכמה ביניהם. ההסכמה ניתנה כדת וכדין. אך שאלה היא, אם לפי תקנות אלה נדרשת ההסכמה רק בשלב הראשון של התהליך, הוא שלב ההפריה, או שמא היא נדרשת גם בשלב השני, הוא שלב ההשתלה. לשאלה זאת חשיבות מכרעת בפרשת נחמני, שהרי ברור כי דני נתן הסכמה להפריה, ואילו עכשיו הוא מתנגד להשתלה.
השאלה התעוררה לפני בית המשפט המחוזי שדן בפרשת נחמני. דני טען כי לפי התקנות נדרשת הסכמתו גם לצורך ההשתלה של הביציות המופרות. היועץ המשפטי לממשלה, שהוזמן על-ידי בית המשפט להצטרף למשפט כצד המייצג את העניין הציבורי,
תמך בטענה של דני. אך בית המשפט המחוזי (השופט אריאל) פסק כי גם דני וגם היועץ המשפטי לממשלה טועים: לדעתו, התקנות קובעות כי באישה נשואה די בהסכמת הבעל להפריית הביצית, ואין צורך בהסכמה נוספת של הבעל להשתלת הביצית. ראו ה"פ (חי') 599/92*.
אינני מסכים. אמנם לפי תקנה 3 לתקנות ההפריה, נטילת הביצית נעשית רק למטרה של הפריה חוץ-גופית והשתלתה לאחר ההפריה. מכאן אפשר להסיק כי מי שנתן הסכמה להפריה הסכים גם להשתלה. אף-על-פי-כן, התקנות אינן מסתפקות בהסכמה להפריה עצמה בתחילת התהליך. התהליך של הולדת ילד בהפריה חוץ-גופית הינו מורכב ורגיש כל כך, עד שהתקנות מקפידות לדרוש הסכמה מודעת ומפורשת של הבעל לכל שלב ושלב בתהליך זה, ובכלל זה הסכמה להשתלה. וכך קובעת תקנה 14 לתקנות:
"(א) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית כאמור בתקנה 2תיעשה רק לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר את משמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה, וקיבל הסכמה מודעת של כל אחד מהם בנפרד.
(ב) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של אשה נשואה תיעשה רק לאחר קבלת הסכמתו של בעלה.
(ג) הסכמה לפי תקנות אלה -
(1) לא תינתן לאדם מסויים או לעניין מסויים;
(2) תינתן בכתב ובנוכחות רופא ובלבד שהסכמת בני זוג נשואים תינתן על גבי מסמך אחד".
אם כן, עולה שלפי התקנות "כל פעולה" הכרוכה בהפריה חוץ-גופית "כאמור בתקנה 2" מחייבת "הסכמה מודעת" של הבעל, "על גבי מסמך אחד" (תקנה 14). ומהי פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית כאמור בתקנה 2? תקנה 2(א) משיבה לאמור:
"לא יטול אדם ביצית מגופה של אשה, לא יפרה אותה, לא יקפיא ולא ישתיל ביצית מופרית בגופה של אשה, אלא במחלקה מוכרת ובהתאם להוראות תקנות אלה".
אמור מעתה, הפריה חוץ-גופית מורכבת מפעולות אחדות, ובהן השתלת הביצית, וכל אחת מפעולות אלה צריכה הסכמה מודעת גם של הבעל.
.9אם כך, כיצד זה פסק בית המשפט המחוזי שדי בהסכמת הבעל לעצם ההפריה ואין יותר צורך בהסכמתו להשתלה? בית המשפט המחוזי מבסס עצמו על תקנה 8(ב)(3) לתקנות. וזו לשונה:
"היתה האשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה