מספר נושאים נוספים ראויים להתייחסות, ואתעכב עליהם בקצרה:
השתק
.30טענה נוספת שהועלתה על-ידי רותי נחמני היא טענת ההשתק. לטענה זו שני פנים, פן עובדתי ופן משפטי. במישור העובדתי - על הטוען טענת השתק מכוח מצג או מכוח הבטחה, להוכיח, כי הוצג לפניו מצג ברור וכי על יסודו פעל ושינה מצבו לרעה וכי היה זה סביר מצדו לפעול כך. מכאן, שחייבים להתקיים מצג או הבטחה, הסתמכות וזיקה סיבתית בין השתיים (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 91-92; ג' שלו, "הבטחה השתק ותום-לב" משפטים טז (תשמ"ו-מ"ז) 295, 296-308). לדרישת הסיבתיות ראה g. Spencer bower and a. K. Turner, the law relating to103- 102( 1977,.rd ed 3,london) .estoppel by representation בענייננו אין - מהבחינה העובדתית - תשתית לטענה כי הוצג על-ידי דני נחמני מצג או כי ניתנה הבטחה שלפיה יימשך התהליך גם במקרה של פירוד. בהקשר זה, עמדתי על חומר הראיות ועל עדויות הצדדים עצמם, לעיל, ולא אוסיף. כמו כן, לא ניתן להסיק מעצם ההסכמה לתהליך, שניתנה במהלך החיים המשותפים, הסכמה מכללא להמשיך בו גם במקרה של פירוד. זאת ועוד, אין כל אפשרות לקבוע שרותי נחמני נכנסה לתהליך בהסתמך על הבטחה או מצג כזה וכי היא לא הייתה מתחילה בתהליך אילו לקחה בחשבון סיכון של פירוד וסירוב. היא לקחה בחשבון סיכונים לכישלון התהליך, שעליהם היא
ידעה, ובכל זאת החליטה להתחיל בו; יש להניח, מקל וחומר, שלא הייתה נרתעת מלהיכנס לתהליך נוכח סיכון של פירוד וסירוב להמשיך בתהליך שלא עמדו כלל על הפרק בעת ההסכמה להתחיל בו. לפיכך, סבורתני שלא נתקיימה התשתית העובדתית להפעלת דוקטרינת ההשתק. גם הבחינה המשפטית עומדת לרועץ להפעלת הדוקטרינה. מבחינה זו, חשיבות ראשונה במעלה היא קיומה של הבטחה ותוכנה של ההבטחה, ואלו חסרים בענייננו. דוקטרינה זו מיושמת כאשר קיימים הבטחה או מצג, אלא שמסיבה כלשהי אין להם תוקף משפטי (כגון: אי-מילוי דרישת הכתב, מקום שדרישה כזו קיימת). אולם בהיעדר הבטחה או מצג שניתן להסתמך עליהם, אין להחיל את תורת ההשתק, שכן מטרתה היא להקנות תוקף משפטי מחייב להבטחות שאינן בעלות תוקף כזה (פרופ' נ' כהן, במאמרה "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז (תשמ"ז) 13; ראה גם שלו במאמרה הנ"ל, במשפטים, בעמ' 298-300).
זאת ועוד, אין ההשתק יכול להעניק יותר ממה שמעניקים דיני החוזים. הסעד הרגיל על-פי דוקטרינה זו הוא פיצויי הסתמכות ולא אכיפה, ואם לא ניתן לפצות, עדיין לא ניתן להעניק סעד של אכיפה אם על-פי דיני החוזים לא היה ניתן סעד זה שאין מקום לתיתו כמבואר לעיל (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 9392, 637-642). גם מבחינת תקנת הציבור, אין להכשיר באמצעות השתק את אשר נמנע מלהשיג מכוח הדין הכללי, מטעמים שב"תקנת הציבור" (שיפמן חלק ראשון, בעמ' 85; א' בנדור, תורת ההשתק במשפט המינהלי - חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, בעמ' 45והאסמכתאות שם).
ראוי לציין כי טענת ההשתק משמשת בדין האנגלי כטענת הגנה, ואילו במשפט האמריקני משמשת היא גם כטענת תביעה. בשיטתנו אנו טרם הוכרעה השאלה, אף שהועלתה, תוך שמסתמנת אצל מלומדים גישה דומה לאמריקנית, שאותה נוטה אני לאמץ בנסיבות המתאימות (ראה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, עמ' 532-533; בנדור, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 44). על יסוד האמור לעיל אין - לדעתי - להיזקק לטענת ההשתק בעניין שלפנינו.