אכיפה
.27גם אילו סברתי כי ההסכמה המקורית בין בני הזוג הייתה שהתהליך יימשך גם בנסיבות החדשות שנוצרו (ואינני סבורה כך), קם ועולה הקושי שבאכיפתה של הסכמה זו, שמשמעה איננו רק אכיפת ההסכמה של מסירת הביציות לרותי נחמני, אלא כפיית הורות על אדם שאינו רוצה בה. חוששתני כי אכיפת הסכמה זו עומדת בניגוד לסעיפים 3(2) ו-3(4) לחוק התרופות. סעיף 3(2) לחוק התרופות שולל את זכותו של הנפגע לאכיפה אם "אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי". כפי שמסבירה פרופסור שלו, "מקורה של ההלכה השוללת אכיפת עבודה ושרות אישיים בדיני-האקוויטי, שלפיהם אין לבצע בעין חוזים לשרות אישי. טעמם של דינים אלו נעוץ בהגנה על זכויות הפרט" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 528-529). הדין אינו מעוניין לכפות על אדם מערכת יחסים שאינו רוצה בה (ראה & j. D. Calamari 667( 1977,.d ed 3,st. Paul) j. M. Perillo the law of contracts). כפייה זו עלולה לפגוע פגיעה של ממש בחירותו האישית של אדם ולדרוש ממנו מעורבות שאינו מוכן לה. יתרה מזו, מקום בו מחייב הקשר שיתוף פעולה ויחסים תקינים, אין המשפט כול להביא לקיומם באמצעות צווי כפייה (ראה: ע"א 256/60
פרנקל נ' אמריקן אוברסיס פוד סנטרס אינק. [26], בעמ' 59; ת"א (י-ם) 574/70 קלינגר נ' עזריאל אברמוביץ חברה בע"מ ואח' [30], בעמ' 336; ע"א 381/75 ברקוביץ ואח' נ' גבריאלי ואח' [27]; general- j. Chitty, on contracts 1212( 1989,th ed., by a. G. Guest 26,london) .principles הדין שולל את תרופת האכיפה "...בעבודה שחייבת להיעשות דווקא על ידי המתחייב עצמו - בין שמדובר בזמר, בצייר או במנתח ובין שמדובר בעובדת בית או בפועל בבית חרושת..." (ידין, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 57).
.28על יסוד תשתית זו ניתן לומר כי מקל וחומר אין לאכוף את ההסכם שלפנינו, שמרכיביו האישיים והרגשיים עולים לאין ערוך על מרכיביו האישיים של כל חוזה לשירות אישי. לא יעלה על הדעת לאכוף על סופר שהפר התחייבותו לכתוב ספר, להמשיך בכתיבת הספר כאשר אין הוא חפץ עוד בכך. משהפר הוא את התחייבותו, תעמודנה לצד האחר תרופות שונות, אך לא תרופת האכיפה. אם ביצירה ספרותית כך, ביצירת היצירות - הבאת ילד לעולם - לא כל שכן. המעורבות האישית העתידה להידרש מאדם בהיכנסו לסטטוס של הורה היא משמעותית ביותר וארוכת טווח.
יטען הטוען כי לא כצעקתה, שהרי רותי נחמני אינה דורשת מדני נחמני דבר פרט לכך שלא יפריע לה בקידום התהליך ובגידול הילד שייוולד, אם ייוולד. טענה זו אינה יכולה להתקבל, שכן, עם כניסתו של דני נחמני לסטטוס של הורה יחולו עליו חובות ההורה כולן, ולא תהיה לו אפשרות חוקית להשתחרר מהן (ע"א 5464/93 [5] הנ"ל). אין גם לדעת את צפונות העתיד, העלולות לחייב את דני נחמני למעורבות משמעותית בגידול הילד שאין הוא רוצה בו, על כל המחויבויות וההשלכות שיש לכך. מעורבות כזו קיימת מעצם המעמד של הורה גם אם הילד לא יגדל אצלו. גם מבחינה נורמאטיבית מצפה הדין מההורה ליטול חלק פעיל בגידול ילדו. מכאן שהסכם כזה אינו בר-אכיפה.
.29ניתן אף לומר כי אכיפת הסכמתו של דני להיכנס למעמד של הורה, למרות העובדה שחזר בו ממנה, אינה צודקת במובן סעיף 3(4) לחוק התרופות, הקובע כי אין לאכוף חוזה אם אכיפתו היא "בלתי צודקת בנסיבות הענין". בדיקת השאלה אם אכיפה היא צודקת או בלתי צודקת בנסיבות העניין נעשית בשני מישורים: במישור האישי, היחסים בין הצדדים לחוזה, ובמישור הציבורי, השפעתה של האכיפה על טובת הציבור וערכי היסוד של החברה.
אומר השופט זמיר בע"א 3833/93 י' לוי נ' א' לוין ואח' [28] , בעמ' 877-878:
"לפי לשונו, אין הסעיף מחייב תפיסה צרה של צדק, המוגבלת ליחסים שבין הצדדים לחוזה, להבדיל מתפיסה רחבה של הצדק, הכוללת גם שיקולים של טובת הציבור. כמו כן, לשון החוק אינה מחייבת היקף צר של נסיבות העניין, המשתרע רק על המצב וההתנהגות של הצדדים לחוזה. נסיבות העניין עשויות לכלול, לפי לשון הסעיף, גם נסיבות חיצוניות, ובכלל זה גם נסיבות הנוגעות לטובת הציבור. לשון הסעיף אינה מונעת בעד בית המשפט מלשאול אם אכיפת החוזה תהיה בלתי צודקת בהתחשב בהשפעה של האכיפה, בנסיבות העניין, על טובת הציבור, לרבות ערכי היסוד של החברה.
ודאי שכך הדבר לפי שיקולים של תכלית החוק. 'כל שיטת משפט מבקשת לקיים את אינטרס הציבור. שיקול זה מהווה כוח מניע בהתפתחותו של המשפט המקובל, והוא שיקול מרכזי בפרשנות החקיקה'. ראה א' ברק, בספרו הנ"ל, בעמ' .524אינטרס הציבור כולל גם את ההגנה על ערכי היסוד של שיטת המשפט... אין להניח כי סעיף זה נתכוון לאלץ את בית המשפט לצוות על אכיפת החוזה, אם כך מחייבים שיקולים של צדק בין הצדדים, אף אם האכיפה עלולה לפגוע בטובת הציבור, כגון, בנגישות אל בית המשפט. להפך, פירוש שישרת את תכלית החוק, הכוללת גם את האינטרס הציבורי, דורש שבית המשפט יתן את דעתו, כל אימת שהוא שוקל אם לאכוף חוזה, גם לשיקולים של טובת הציבור... אמור מעתה, הצדק בסעיף 3(4) לחוק התרופות אינו רק צדק אישי, אלא הוא כולל גם צדק ציבורי" (ההדגשות שלי - ט' ש' כ').
שותפה אני לגישה זו העולה גם משיטות משפט אחרות שבהן נוהג בית המשפט לשקול בתביעה לאכיפת חוזה גם שיקולים של טובת הציבור. לא אחזור על הנסיבות האישיות ועל ההיבטים החוקתיים והציבוריים שפורטו בפרוטרוט לעיל. במישור האישי, נתונה האהדה לרותי נחמני, אלא שאהדה אינה יוצרת זכות. במישור הציבורי תנגוד אכיפה את זכויות היסוד של האדם, ולפיכך לא תעלה היא בקנה אחד עם טובת הציבור ועם המדיניות המשפטית הראויה, שעליהן הרחבנו לעיל. ל"תקנת הציבור" בהקשר חוזי ראה ע"א 294/91 [11] הנ"ל, בעמ' 533- .535ניתן אפוא לומר, כי גם במסגרת סעיף 3(4) לחוק התרופות אין לאכוף את ההסכם הנדון.