השלמת ה"חסר" בהסכם
.26ניתן לבדוק את הסוגיה שלפנינו מזווית נוספת. אם קודם דנו בהסכמה שניתנה במערכת נסיבות מסוימת וסוכלה בעטיין של נסיבות שונות לחלוטין, נבדוק עתה היבט אחר של הנושא, והוא האפשרות לראות בהסכם הסכם הלוקה ב"חסר" באשר אינו מסדיר את גורל התהליך במקרה של פירוד. דומה שאין בידינו להשלים את החסר על-ידי קביעה המקימה הסכמה להמשך התהליך במקרה של פירוד.
בענייננו, הותירה ההסכמה לתהליך ההפריה החוץ-גופית "חסר", ושתיקת הצדדים לגבי מקרה של פירוד איננה "הסדר שלילי" בעיניי. "חסר" ניתן עקרונית להשלים לפי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 197(להלן - חוק החוזים) (סעיפים 25-26). בענייננו לא נוכל להסתייע בסעיפים אלה לצורך השלמה אף לא באנלוגיה. לא נוכל לאמוד דעתם של הצדדים בעת ההתקשרות לגבי שינוי הנסיבות כפי שאירע ולא נוכל לומר שהייתה להם דעה משותפת, לא נוכל לאמוד דעתם מתוך הנסיבות ובוודאי לא על-פי הנוהג הקיים בין הצדדים או הנוהג המקובל בהסכמים מסוג זה, משום שלא קיים נוהג בנושא זה. לפנינו אפוא מצב שבו לא נתנו הצדדים דעתם על אינטרס נתון - גורל הביציות המופרות - במקרה של פירוד:
"שתיקתם מבטאת חסר ומתעוררת השאלה: מהי מערכת הדינים הראויה לחול? הנחתנו לצורך זה היא כי לא מן הנמנע שהחוזה 'סיים את תפקידו' ונהפך עתה, ככל שאינטרס זה נוגע בעניין, לעובדה היסטורית בלבד. כ'חסר' אנו מכנים עתה מצב שבו החלת כללי הפרשנות ה'קונוונציונליים' מובילה למסקנה שהחוזה לא נתן דעתו על אותו אינטרס, ונשקלת, במסגרת דיני החוזים, התערבות באמצעות 'גיוס' הטכניקות המאפשרות התערבות פורמלית או בלתי-פורמלית בתוכן החוזה" (מ' דויטש, "על 'גנים' משפטיים והתחרות דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 557, .566וראה ה"ש 41שעניינה התערבות בחוזים באמצעות דיני תום הלב, תנאים מכללא ותפיסות נורמאטיביות של הגינות).
בשיטתנו המשפטית רשאי השופט, בנסיבות מתאימות, להשלים את ההסכם, וזאת משנחה דעתו כי הצדדים לא הסכימו בעניין ה"חסר" (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 220; ע"א 154/80 בורכרד ליינס לימיטד לונדון נ' הידרובטון בע"מ [21], בעמ' 224; ע"א 554/83
"אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל ואח' [22], בעמ' 303). "...אין בסמכותו של בית המשפט 'לעשות חוזה חדש, שונה במהותו בתוכנו בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם' (ע"א 79/76, בעמ' 733)" (ע"א 528/86פולגת תעשיות בע"מ נ' עיזבון המנוח יעקב בלכנר ז"ל ואח' [23], בעמ' 826). תורת התניה מכללא, שנקלטה אצלנו מהמשפט המקובל האנגלי, איבדה את מעמדה מאז חוק החוזים. חוק החוזים העמיד לרשותנו מכשיר אחר, והוא עקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 שבו (ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חן-רון בע"מ וערעור שכנגד [24], בעמ' 312, וכן ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש - חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ [25], בעמ' .845לסוגיית השלמת ה"חסר" והתניה מכללא ראה גם ר' בן-נתן (קליינברגר), "דיני התני מכללא במשפטנו העכשווי - עיון נוסף" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 571). העולה מעקרון תום הלב לעניין השלמת "חסר" בחוזה הוא כי יש להשלימו באופן המגשים את תכליתו הסובייקטיבית והאובייקטיבית: .boston, vol) .e. A. Farnsworth, on contracts 305( 1990, 2תום הלב לא נועד לשנות מההסדר החוזי והוא לא בא לכרות חוזה חדש בין הצדדים. הוא ממשיך את קווי הפעולה שהצדדים קבעו על-פי הגיונם הפנימי. תום הלב דורש כי לחוזה יינתן מובן העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של הצדדים ועם עקרונות היסוד של השיטה.
השלמת ההסכם על-ידי קביעה, שיש לראות בהסכמת בני הזוג נחמני לנקוט תהליך של הפריה חוץ-גופית הסכמה להמשיך בתהליך גם לאחר פירוד, איננה מגשימה את תכליתו הסובייקטיבית והאובייקטיבית של ההסכם. לא ניתן לומר כי המשכת קווי הפעולה שהצדדים קבעו בהסכם מובילה, על-פי הגיונה הפנימי, להשלמה שלפיה יימשך התהליך גם במקרה של פירוד. לא ניתן לקבוע כי כך עולה מכוונתם המשותפת של הצדדים, ולא ניתן לומר כי קביעה כזו עולה עם עקרונות היסוד של השיטה בדבר זכויות היסוד של הצדדים וכל אחד מהם כפי שפורט לעיל. אין בהשלמה כזו כדי להשיב למקומה "הפרה בולטת של איזון האינטרסים ההדדיים" (השופט מצא בע"א 479/89[25], בעמ' 846).