אומרת רותי נחמני בתצהירה שהוגש כעדות ראשית:
"הכמיהה לילדים, ילדים משותפים והנכונות להאבק... על מנת לממש את זכותינו להיות הורים לילדים, ולהביא ילדים לעולם, היו משותפים לנו ¬לבעלי ולי, לכל אורך הדרך..." (סעיף 16לתצהיר)".
ובחקירתה הנגדית היא מוסיפה:
"וזה מה שהנחה אותי ואת דני זה היה הרצון העז, להיות הורים... לא משנה מתי הוא עשה זאת, מרצון מאהבה, זה היה כוח משותף שווה, מלא..."; "בשנת 90לא עלה על הפרק נושא הגירושין" (עמ' 11ו- 16לפרוטוקול).
גם אם הדברים שנאמרו משקפים את המצב לאשורו מזווית ראייתו של כל אחד משני בני הזוג, לא ניתן בשום פנים ללמוד מהם שהייתה הסכמה בין הצדדים שהתהליך יימשך בכל מקרה בכל מצב ובכל נסיבות. בוודאי לא ניתן ללמוד על כוונה משותפת והסכמה משותפת להמשך תהליך לאחר פירוד. ניתן אף לומר כי מהדברים הנ"ל עולה נימה שונה. ניתן אפוא לקבוע כי אין לפנינו הסכמה באשר לגורל הביציות אם וכאשר יקרה משבר בחיי הנישואין כפי שקרה. כאן ראוי להעיר, כי אילו היה לפנינו הסכם באשר לגורל הביציות במקרה של פירוד, עדיין הייתה עומדת בעינה השאלה אם לא ניתן לחזור ממנו ואם ניתן לאוכפו. שאלה זו אינה צריכה הכרעה בענייננו.
מה הפועל היוצא מהיעדר הסכמה בנסיבות אשר כאלו?
קיימות מספר אפשרויות: האחת, לראות את ההסכם כהסכם שתשתיתו התמוטטה או כהסכם שמיצה את עצמו; השנייה, להשלים את ה"חסר" בהסכם; השלישית, להסיק הסכמה מכללא של דני נחמני להמשך התהליך גם במערכת נסיבות שונה בתכלית מזו שהייתה קיימת בעת מתן הסכמה. בהמשך, אתעכב על כל אחת מאפשרויות אלה כמנגנוני הכרעה אפשריים לדילמה הקשה שלפנינו.
התמוטטות תשתית ההסכם
.22כאמור, אין לפנינו הסכמת הצדדים באשר לגורל המשך התהליך בהתפרק התא המשפחתי. מה שידוע לנו בבירור הוא הרקע שבו ניתנה ההסכמה והנסיבות שבהן חזר בו הבעל ממנה. ההסכמה ניתנה בעוד בני הזוג הנשואים גרים יחד ומבקשים להקים משפחה מורחבת שלתוכה יביאו ילד לעולם. החזרה מן ההסכמה נעשתה לאחר שהתא המפחתי התמוטט, דני נחמני עזב את הבית והקים תא משפחתי חדש תחתיו.
מה השלכות שינוי הנסיבות על תוקף הסכמתו של דני נחמני? הדוקטרינה הקרובה ביותר לענייננו היא דוקטרינת הסיכול, המוצאת ביטויה בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן - חוק התרופות). החלה דווקנית של תורת הסיכול בענייננו מעוררת קשיים. סעיף 18(א) מקנה למפר טענת הגנה כאשר ביצועו של החוזה הפך בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי מן המוסכם. "רק שינוי נסיבות מרחיק לכת יצדיק את הקביעה שהצד המפר פטור מתוצאות ההפרה" (ע"א 13/75 בלומנפלד ואח' נ' חברת הדר פלסט בע"מ ואח' וערעור שכנגד [18] , בעמ' 456). ככלל, אירוע מסכל הוא אירוע חיצוני לחוזה, שאינו נתון לשליטתם של הצדדים לחוזה. כאשר הסיכול יזום על-ידי צד לחוזה, אין היוזם יכול להסתמך על הגנה זו. כמו כן, צריכים להתקיים אי-צפיות הנסיבות המסכלות והיעדר יכולת לצפותן, תנאים שפורשו באופן מצמצם ביותר שרוקן במידה רבה את הגנת הסיכול מתוכן. בכך צעדה הפסיקה הישראלית בעקבות המשפט האנגלי, שבו מצומצם היקף הפטור בהתרחש אירועים מסכלים לאור גישת האחריות המוחלטת. במשפט הגרמני והקונטיננטלי ההתייחסות הרעיונית לדיני הסיכול היא גמישה יותר. שיטות אלו מדגישות את התנהגות האדם ואת יסוד היעדר האשם כגורם מכריע להענקת הפטור. גם המשפט האמריקני, שמקור השראתו הוא המשפט האנגלי, ריכך את דרישת האחריות המוחלטת תוך שהוא מבסס את דוקטרינת הסיכול על מבחן הסיכון, הגמיש יותר. אצלנו דנה הוועדה לקודיפיקציה, בין השאר, בריכוך דיני הסיכול ברוח המשפט האמריקני, אך דבריה טרם מצאו ביטוי בחוק (לניתוח של דוקטרינת הסיכול בדין הפוזיטיבי בישראל ובשיטות המשפט השונות ראה ג' שלו, דיני חוזים (דין, מהדורה 2, תשנ"ה) 497-510; ראה גם ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה (תמר, כרך א, 1991) 210-226).
.23היצמדות דווקנית לתורת הסיכול מקשה על החלתה בענייננו, ואילו היה מדובר בחוזה רגיל, ספק אם ניתן היה לעשות כן. אלא שבענייננו מדובר בהסכם מיוחד, ולא מתחייב ואף לא ראוי להחיל עליו את דוקטרינת הסיכול בצורתה הדווקנית. בקטיגוריה כזו של הסכמים, יש לראות בשינוי ביחסו הנפשי של דני לאשתו ובאי-נכונותו להביא לעולם ילד משותף עמה כשהם אינם חיים עוד ביחד ולאחר שהקים משפחה חדשה, מאורע מסכל. לכאורה, השתקפותו החיצונית של המשבר - עזיבת דני את הבית והקמת תא משפחתי חדש על-ידיו - מצביעה על דני נחמני כעל "יוצר" הנסיבות החדשות שעליהן מבקש הוא להסתמך על-מנת להשתחרר מהסכמתו. במובן זה מושטת אצבע מאשימה כלפיו כדי לשלול ממנו את זכות החזרה מהסכמתו. עם זאת, דומה שבמירקם היחסים שאנו דנים בהם אין הדברים יכולים להיחתך בצורה זו. תימוכין לכך ניתן למצוא בגישה המודרנית של "גירושין ללא אשמה", לפיה ההתייחסות לסימפטומים החיצוניים
המאפיינים משבר משפחתי אינה התייחסות ממצה. אחת ההנחות הרעיוניות שעל יסודן בנויה תפיסה זו היא כי:
"נתערערה גם האמונה שאפשר לייחס אשמה רק לאחד מבני הזוג, ולתלות בצווארו בלבד את הקולר לפרוץ המשבר... לפיכך אין לראות את חזות הכל באשמה כפי שהיא מתגלה כלפי חוץ, תוך הטלת שיפוט מוסרי מצד בית המשפט על מערכת יחסים כה סבוכה ומורכבת" (שיפמן חלק ראשון, בעמ' 300).
התפיסה של "גירושין ללא אשמה" אינה מקובלת על הכול. זהו נושא שנוי במחלוקת שאינני נדרשת להכריע בו. לא זו מסגרת דיוננו. אין אנו יושבים על המדוכה לשפוט את מעשיו של דני במישור המוסרי ו"להענישו" על התנהגותו. לא על-פי אלה ניתן להכריע בשאלת זכותו להתנגד להמשך התהליך. מערכת יחסים בין בני-זוג אינה סטאטית. היא מטבעה דינאמי ונתונה לזעזועים. רגשות בין בני-זוג אינם תמיד יציבים. הם נתונים לשינויים אף ללא קשר עם תהליך מורכב כהפריה חוץ-גופית. הסכמה ראשונית לתהליך זה אינה מודעת במובן המלא של המילה משום אי היכולת לצפות - נפשית ופסיכולוגית - את צפונות העתיד. לא תמיד מתמודדים בני-זוג בהצלחה עם הקשיים בחייהם המשותפים, מה עוד כאשר עומדים הם לפני תהליך כבענייננו, על קשייו הנפשיים הגופניים והכלכליים ועל הבעיות הסובייקטיביות והאובייקטיביות הכרוכות בו.
.24בכל מקרה, גם אם המשבר נוצר על-ידי דני נחמני, ואף שבית הדין הרבני הציע שלום בית והוא לא מימשו, וגם אם דעתי האישית אינה נוחה מדרכו, אין באלה כדי לשלול ממנו את הזכות לחזור בו מהסכמתו עקב שינוי נסיבות דרמטי, כאמור. הרס התא המשפחתי הוא עובדה בלתי מעורערת, וילד שיבוא לעולם ייוולד בלא שאביו רצה בו, למשפחה חד-הורית בפועל שבה תתפקד כהורה אמו בלבד. ההסכמה בענייננו שאבה את תוקפה ממערכת יחסים תקינה והיא מושתתת עליה. אמנם, התמוטטות מערכת יחסים זו אינה אירוע חיצוני במובן המקובל בדוקטרינת הסיכול, אך נוכח אופיו המיוחד של ההסכם ועוצמת חשיבותה של תשתיתו הבנויה על אדני מחוזות נפשו של האדם, יש בתמוטטות זו כדי להוות אירוע מסכל. דברים ברוח זו אומר השופט ח' כהן בע"א 170/74 היסטר ואח' נגד פליישר [19], בעמ' 134:
"השופטת המלומדת פסקה שהסכם זה סוכל, באשר אך 'היחסים הטובים ששררו בין התובעת לנתבעת בעת עשיית ההסכם היוו יסוד לכריתתו', והמשך קיומם של יחסים טובים אלה הוא 'הבסיס לביצוע ההסכם'. משנתערערו יחסים אלה ללא תקנה, נתערער 'היסוד של ההסכם', ועל-כן יש לראותו כמסוכל. מסכים אני, עם כל הכבוד, שהסכם אשר קובע חיי צוותא של בעלי ההסכם בדירה אחת, ניתן לראותו כמסוכל אם היחסים ביניהם נתערערו עד כדי שאין הם יכולים עוד לחיות בכפיפה אחת" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ').
ראה גם ע"א 202/92 [20], שבו נקבע כי התשתית שביסוד התחייבות לתת מתנה היא יחס
אישי של הנותן למקבל ולפיכך זוהי תשתית אישית, ועם נפילתה מסוכלת ההתחייבות (באותה פרשה נפטר הנהנה מהמתנה ויורשיו הודרו ממנה על יסוד הנמקה זו). כן ראה שיפמן חלק ראשון, שם מוצע לראות שינוי בסיסי ברגשות כאירוע מסכל לעניין חזרה מהבטחת נישואין. כדבריו:
"... במקרה שלפנינו ההפרה היא תוצאה של רצונו הסוביקטיבי של האיש. אך ניתן לומר שהרצון האישי המתלווה לנישואין הוא חלק מהותי מן הענן ... כאשר אדם נושא אשה, שבשעתו חשב שהוא אוהב אותה ואילו כיום היא מאוסה בעיניו, קיום החוזה, אף אם הוא אפשרי בכלל, מכל מקום שונה בצורה יסודית מן המוסכם" (שם, בעמ' 138).
ניתן אפוא לומר, שכאשר עניין לנו בהסכם מיוחד שאיננו חוזה רגיל ושהתשתית שביסודו היא תשתית רגשית אינטימית, מן הראוי להתייחס לשינויים בסיסיים בתחושות וברגשות שביסוד תשתית זו ולשינויים דרמטיים בחייו של אדם כתוצאה מכך, כאל שינויים שיש בהם כדי להפוך את ביצוע ההסכם לשונה באופן יסודי או אף לבלתי אפשרי, ואין לקשור בעבותות הכפייה את מי שחלו אצלו השינויים הנ"ל בהסכמתו המקורית.
חוזה שאינו בר-ביצוע (סעיף 3(1) לחוק התרופות) .25אלמלא ניתן היה לראות בשינוי הנסיבות הדראסטי משום סיכולו של ההסכם המקורי, האם ניתן היה לאכוף את המשך התהליך? דומה שהתשובה לכך היא בשלילה, בהתחשב באופיו המיוחד של ההסכם שלפנינו.
משהתמוטטו החיים המשותפים, אין עוד התכנית המקורית בת-ביצוע במצב שנוצר, ולכן אינה אכיפה. מצב דברים כזה מוסדר בסעיף 3(1) לחוק התרופות, הקובע כי סייג לאכיפה מתגבש כאשר "החוזה אינו בר-ביצוע". ההסכם דנן אינו בר-ביצוע במובן זה שלא ניתן לבצעו במסגרת שהותוותה לביצועו, היא מסגרת חיי נישואין תקינים של בני הזוג נחמני. לא כל הסכם שאינו ניתן לביצוע במסגרת שהותוותה לביצועו הופך לחוזה ש"אינו בר-ביצוע", אולם לא כך בענייננו, שבו מדובר בהסכם שטיבו טבעו ואופיו מייחדים אותו מהסכם רגיל. אמנם, ניתן לומר כי ההסכם הוא בר-ביצוע במובן זה שפיזית ניתן להמשיך בתהליך ההפריה, אלא שבגלל אופיו המיוחד אין הוא ניתן לביצוע במסגרת שבה הסכימו הצדדים לבצעו, שהיא תא משפחתי משותף שלתוכו יבוא הילד שייוולד אם יעלה התהליך יפה. בבסיס ההסכם עמדו קשר אישי אינטימי וחיי נישואין משותפים. המשך קיומו של קשר זה הוא נשמת אפה של התכנית המקורית של בני הזוג להביא ילד לעולם בהפריה חוץ-גופית. משהותר הקשר, שוב אין החוזה בר-ביצוע במסגרת שהותוותה לביצועו. שום צו כפייתי של בית המשפט לא יוכל להחזיר את התא המשפחתי לתקנו, ובהיעדר תא זה לא ניתן לאכוף את ההסכמה המקורית שהושתתה על אדניו.
כשחוזה אינו בר-ביצוע, אין חשיבות לשאלה מי אחראי לכך. עמד על כך פרופסור ידין באומרו: "לפי נוסח החוק אין נפקא מינה מי או מה גרם לכך שהחוזה אינו
בר-ביצוע... אין גם נפקות לשאלה אם המפר - או הנפגע - אחראי לכך שהחוזה אינו בר-ביצוע..." (א' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט) 55). דברים אלו אומצו על-ידי השופט בייסקי בע"א 391/80[3] הנ"ל, תוך שהוא מבהיר שכך קובעת אף ההלכה הפסוקה (שם, בעמ' 250). לאחריות להתהוות האירוע ההופך את ביצוע החוזה לבלתי אפשרי חשיבות רק באשר לסעדים הנותרים, למעט סעד האכיפה (ידין, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 55). משהפך ביצוע החוזה לבלתי אפשרי, אין עוד מקום לסעד האכיפה.