......
רעיון דומה מובע על ידי פלומה (flume) המציין: 'the area of human Friendship relations in the family, and the human relationships of love, of
Flume, allgemeiner teil des burgerlichen rechts and of social intercourse simply can not be the object of a legally) binding agreement"( 1965,vol. Ii) 82(שם, בעמ' 837).
גם פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, מעלה בהקשר להסכמים פוליטים שאלות היפות גם לענייננו:
"...מה דינם של הסכמים אלה. האם מוטלת חובה לקיימם או שאין כלל חובה כזו, ולכל צד רשות לקיימו, אם ירצה? ואולי אף מוטלת חובה שלא לקיימם? אם מוטלת חובה לקיימם, מה היקפה ומהם הסעדים העומדים לכל צד בשל אי-הקיום?..." (שם, בעמ' 61).
את החוזים מחלקת פרופ' כהן לקטיגוריה של חוזים "מושלמים", "רופפים",
"בטלים", "פסולים" ו"בלתי שפיטים".
"המשפט מגן על הסכם המטיל חובה המוכרת בדין ...השאלה מתי יחשוב הדין חוזה למושלם ומתי יתייחס לחוזה כאל רופף, בטל, או בלתי מחייב, תלויה בטעמים מגוונים. הטעם העיקרי נעוץ במטרתם של דיני החוזים. החוזה הוא מנגנון חברתי, שתכליתו העיקרית ייצור עושר וחלוקתו... לשם כך מגייסים דיני החוזים את כח הכפיה של המדינה... מה שמחוץ לעולמם (של דיני החוזים - ט' ש' כ') מייצג שינוי, שיקול דעת, ברירה, חירות. תחומים שהמשפט מבקש להותיר בהם חופש פעולה או שיקול דעת לנושאיו אינם מתאימים לתחולתם של דיני החוזים. טעמים אחרים המשפיעים על השאלה אם לפנינו חוזה ומה דרגת תוקפו, נעוצים בכוונת הצדדים, במידת התועלת של החוזה מול הנזק שהוא עשוי לגרום וברקע שבו נוצר" (שם, בעמ' 62-63; ההדגשות שלי - ט' ש' כ').
במשפט האנגלי מקובלת הגישה שדי בכוונה ליצירת קשר משפטי מחייב כדי להקים חוזה, אולם כשמדובר בהסכם חברתי או פנים משפחתי, קיימת הנחה הניתנת לסתירה על-ידי דוקטרינת ההסתמכות, שאין כוונה ליצור קשר משפטי (ראה ביקורתם של פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 373-371).
.20בענייננו נוצר ההסכם על רקע מיוחד, בנושא אינטימי, אישי ורגשי המצוי במחוזות נפשו של האדם. עם זאת, אינני סבורה שאין לפנינו הסכם כלל. בני הזוג נחמני הביעו הסכמה, נחישות וגמירות-דעת בנושא רציני ביותר ונקטו צעדים להוצאת הסכמתם אל הפועל. כאשר שני הצדדים עומדים בהסכמתם ואיש אינו חוזר בו ממנה, יש לכבד את רצונם ולפעול על-פי ההסכם ככל שהדבר נוגע להסדרים שעליהם הם הסכימו (ובלבד שאכן הסכימו עליהם). הסכם כזה - כל עוד הצדדים עומדים בהסכמתם - תקף כלפי צדדים שלישיים דוגמת המוסד הרפואי או גורמים אחרים הקשורים בתהליך ההפריה החוץ-גופית, ועל אלה לכבד את הרצון המשותף של הצדדים (במסגרת החוק). עם זאת, אין לפנינו חוזה רגיל אלא הסכם מיוחד במינו. בוודאי אין הוא נכנס לגדר החוזים "המושלמים". מאחר שיש בו מרכיבים הסכמיים, ניתן לסווגו בין החוזים "הרופפים".
לפיכך גם המשטר המשפטי החל עליו לא יהיה משטרם של דיני החוזים באופן דווקני וצר.
.21מהמעט שנאמר על-ידי בני הזוג נחמני בעדותם בבית המשפט, לא ניתן להסיק הסכמה לגבי מצב שבו יתפרק התא המשפחתי. אומר דני נחמני בעדותו:
"היו רגעים יפים ובגין רגעים אלה נעשים דברים יפים, ולאחר מכן דברים משתנים ובעצם כך שהגענו לפירוד... כשרותי נכנסה להליך הזה איתי לא נאמר על ידי אפיל לא ברמז, שאנחנו ניפרד או נפסיק, אבל הרצון שהיה לנו אז היה תקף לאותו זמן. אני לא מסכים איתך שרותי יודעת שהתהליך הזה יסתיים עד סופו. היו הרבה פעמים שדיברנו אני ורותי על מצב שיתכן וניקלע לקרע עמוק ובודאי שההליך יופסק ... ההסכמה ניתנה כשחיינו ביחד וניסינו לבנות תא משפחתי, ההסכמה הזו בטלה מהרגע שנפרדנו" (עמ' 22, 27, 29לפרוטוקול).