הוועדה הציבורית
.15לא רק בתקנות מוצאים אנו התייחסות לנושא ההפריה החוץ-גופית. ועדה ציבורית מקצועית שמונתה ביוני 1991על-ידי שרי המשפטים והבריאות לבחינת נושא ההפריה החוץ-גופית והורכבה ממומחים בעלי שם בכל התחומים הרלוואנטיים לנושא, ישבה על המדוכה ומסרה ביולי 1994לממניה דו"ח שהוגש לנו בתיק זה בהסכמה, על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. בנושא ההסכמה המליצה הוועדה פה אחד כי:
"...בהעדר הסכמה משותפת ונמשכת, לא ייעשה כל שימוש בביציות מופרות שהוקפאו עד תום תקופת ההקפאה שעליה הסכימו בני הזוג ואולם הסכמה שניתנה עם תחילת הטיפול תיחשב כנמשכת כל עוד לא חזר בו מי מבני הזוג בכתב" (ההדגשות שלי - ט' ש' כ').
"הועדה נתנה דעתה לאפשרות שלאם הגנטית או לאב הגנטי לא תהיה כל דרך אחרת למימוש ההורות הגנטית. אבל מתן היתר להולדה במקרה מעין זה ללא הסכמה משותפת, משמעותו כפיה של אבהות או של אמהות, הן מן הבחינה המשפטית הן מן הבחינה הרגשית, מבחינה זו שיהיה ילד שנולד בניגוד לרצונם. הועדה היתה בדעה כי אין לכפות על איש או אשה אבהות או אמהות בניגוד לרצונם, גם אם נתנו הסכמתם הראשונית לעני דין" (ראה דין וחשבון הועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית (1994) 36).
.16גישת המשפט העברי לעניין ההסכמה איננה אחידה. בעוד אשר בעבר לא הייתה התייחסות ישירה לנושא ההסכמה בנסיבות שלפנינו, יש התייחסות כזו בתקופתנו. הרב שאול ישראלי, שהיה חבר במועצת הרבנות הראשית וחבר בית הדין הגדול, סבר שיש לבעל אפשרות לחזור בו מהסכמתו, באומרו:
"מעתה כשהאיש נפרד מהאשה והילד כשיולד (אם אכן יולד) שוב לא יגדל תחת קורת גג משותפת של האיש והאשה, ניתנת להיות מובנת התנגדותו למסירת החומר המופרה לפונדקאית על מנת שיולד מזה ילד כמתוכנן. ומכיון שחל שינוי מוחלט ממה שהיה בזמן קבלת ההתחייבות ההדדית, יש לראות זה 'כאונס' כשטוען, שבכגון זה אין ההתחייבות יכולה עכשיו לחייבו, שלא על מנת כן התחייב. ואין לחייבו להסכים למסור החומר המוקפא להמשך התפתחותו, כרצון האשה, שטוענת שאצלה זוהי ההזדמנות היחידה והאחרונה שעל ידה יכולה לזכות לילד, שיהיה בנה מבחינה ביולוגית. דאם אמנם עמדה
זו מצד האשה ניתן להבינה אך נראה לעניות דעתי שמבחינת ההלכה אין לכוף את הבעל שהוא השותף השני, שגם לו חלק ובעלות בחומר המופרה - להסכים למבוקש מטעם האשה" (תשובת ר"ש ישראלי, בתוך אנציקלופדיה הלכתית רפואית, עורך ד"ר א' שטיינברג, כרך ד, עמ' מא-מב [ו]).
כך סבר גם הרב שלמה שלוש אב"ד הרבני האזורי בחיפה, תשובת הר"ש שלוש, "הפריה ברחם פונדקאית", בתוך אורחות, בטאון המועצה הדתית חיפה, מס' 39, עמ' 31[ז]. בציגו את השאלה בדבר עתירתו של הבעל לתת צו האוסר השתלת הביציות המופרות בזרעו, באם פונדקאית, קבע כי יש למנוע הפריה זו ולהיענות לעתירת הבעל וכי אין במניעת הפריה כזו משום איסור הריגת עובר.
הנה כי כן, מרבית שיטות המשפט וגם שיטתנו אנו דורשות עקרונית הסכמת שני בני הזוג לביצוע הפריה חוץ-גופית על כל שלביה. השאלה היא אם ניתנה הסכמה כזו על-ידי דני נחמני, ואם כן - האם יכול הוא לחזור בו ממנה? הסכמת בני הזוג נחמני .17מקובל עליי כי בני הזוג נחמני הסכימו ביחסים בינם לבין עצמם לבצע תהליך הפריה חוץ-גופית במטרה להביא ילד לעולם. קביעה זו מעוגנת בחומר הראיות, וממנו משתקפות הפעולות שעשו בני הזוג בכיוון זה. ההסכמה בוצעה בחלקה, ובשלב של טרום השתלה בפונדקאית באה ההתנגדות מצד דני נחמני להמשך התהליך. ההסכמה, ככל שהיא נוגעת ליחסים בין בני הזוג, לא הייתה מכוונת רק לביצוע הליכים טכניים רפואיים של הפריה חוץ-גופית, אלא יש לראותה כהסכמה להורות, הסכמה לחלוק ביחד ולאורך שנים רגש אחריות ומחויבות הגלומים במושג הורות. דווקא משום כך אין לומר - כפי שעולה מדברי השופט קמא - שמאחר שלצורך ההליכים הטכניים אין נדרשת הסכמה נוספת על זו שניתנה מראש, ניתן להמשיך בתהליך המוביל להורות כפויה, על-אף ההתנגדות.
מה מעמדה של ההסכמה שניתנה; מה היקפה, מה טיבה; האם חל עליה משטר משפטי כלשהו, אם כן, מהו; האם נוצר הסכם בין הצדדים ואם כן מה תשתיתו ומה השלכותיו; מה השלכות שינוי הנסיבות שחל בינתיים, על ההסכם; האם זכאי נותן ההסכמה לחזור בו ממנה ומה הסעד שניתן להעניק אם בכלל? מעמדה של ההסכמה כהסכם .18עקרונית, מן האוטונומיה של האדם נגזרת חירותו לפעול ולשנות את מצבו אם על דרך דיספוזיציה במשפט הפרטי ואם על דרך נקיטת פעולה לשינוי מעמדו האישי, כגון נישואין, גירושין, הולדה ועוד. שאלת מעמדה של התחייבות לשנות סטטוס אישי בעייתית היא. בנתחם את מהות החוזה ותכליתו אומרים המלומדים פרידמן וכהן כי "...תועלת מתחום עולמותיו הנפשיים של אדם - הרגש, הכבוד, הרוח, השעשוע -
אינה בתחומה המסורתי של ממלכת החוזים" (ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 328). ניתן להדגים את הדברים במעמדה של הבטחת נישואין בדין הישראלי, שהיא דוגמה מובהקת לשותפות רגשית. הבטחת נישואין היא הבטחה לשינוי סטטוס אישי.
ראשיתה בהחלטה משותפת המצויה במישור האינטימי האישי. בע"א 647/89 שיפברג נ' אבטיון [15] ובע"א 416/91ממן נ' טריקי [16] הודגשו הקשיים שמעורר סיווג הבטחת נישואין כחוזה מחייב. הוזכרה על-ידי הנשיא הביקורת שנמתחה על-ידי מלומדים על סיווג זה (ראה: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 368-369; נ' כהן, "סטטוס, חוזה וגרם הפרת חוזה" הפרקליט לט (תש"ן-נ"א) 304, 317; פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך א, תשמ"ד) (להלן - שיפמן חלק ראשון) 125-134) והודגשה החירות המוחלטת של האדם בהחלטתו אם לבוא בברית הנישואין. הנשיא ציין כי עילה זו אינה אהודה, אולם עקירתה מן השורש היא עניין למחוקק. במספר ארצות בוטלה העילה החוזית של הפרת הבטחת נישואין בדרך חקיקה. באנגליה הוחק miscellaneous) law reform 1970, act( ,provisionsוכ- 20מדינות בארצות-הברית ביטלוה. ההבטחה לנישואין היא אפוא, בשיטתנו המשפטית, חוזה מחייב, שהפרתו אינה מזכה את הנפגע באכיפה או בפיצויי קיום, אלא בפיצוי על הנזק שנגרם לו. בסיס עיוני לכך ניתן למצוא במאמרו של פרופ' ג' טדסקי, "אי-אלו היבטים למושג החוזה" מסות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ח) .54שם מוצאים אנו כי החוזה הקלאסי כרוך בהחלפה כלשהי, ולפיכך מובנה לתוכו ניגוד אינטרסים, ואילו בנישואין אין הדבר כך. המפעל המשותף שהוא אמצעי בשותפות מסחרית כלכלית, הוא התכלית עצמה בנישואין (שם, בעמ' 71). ראה גם שיפמן חלק ראשון, בעמ' 131-132, המתמקד במרכיב הרגשי הדומינאנטי המאפיין את הבטחת הנישואין. לטעמו אין הבטחת נישואין מהווה חוזה בגלל התוכן הפנימי. החיים המשותפים בצוותא הם המרכיב המכריע של ההתקשרות.
.19לא רק בהבטחת נישואין רואה המשפט קטיגוריה מיוחדת של הסכם. גם סוגים אחרים של הסכמים מוצאים עצמם בסיווג מיוחד; למשל, ההסכם הפוליטי. אין בדעתי להתייחס לסיווגו של הסכם זה, שדומה כי הוא שנוי במחלוקת (ראה: עמדתה של פרופ' כהן, במאמרה "ההסכם הפוליטי" המשפט א (תשנ"ג) 59, לעומת עמדתה של פרופ' ג' שלו, במאמרה "הסכמים פוליטים" עיוני משפט טז (תשנ"א-נ"ב) 215). בדעתי להתייחס להערות כלליות ולשאלות שהועלו על-ידי בית-משפט זה בהקשר להסכם הפוליטי, שכוחן יפה לעניין סיווגו של ההסכם שלפנינו. בבג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח' [17], הדן בהסכם פוליטי, שהשופט ברק (כתוארו אז) ראה בו הסכם משפטי מחייב, מעלה הוא - במהלך הניתוח המשפטי - שאלות כלליות יפות לענייננו:
"האם חוקי החוזים חלים כל מקום שהצדדים מבקשים להחילם, או שמא קיימים תחומים אשר אליהם אין חוקי החוזים מגיעים, וזאת חרף רצונם של הצדדים? שאלה זו אינה חדשה. כך, למשל, במשפט הגרמני מקובלת הייתה העמדה, כי סוגים מסויימים של הסכמים אינם נופלים לגדר דיני החוזים של המשפט הפרטי...