"משנית".
מעצם הכפייה המשנית לגרש "אישה הבאה בטענה" משמע שחובה ראשונית מוטלת על הבעל - מעבר לחיובו במצוות פרייה ורבייה - להקים זרע לאשתו המבקשת ילד, שתוכל להישען עליו לעת זקנתה ופטירתה, ובמקום שאשר לכוף כפייה ראשונית על קיום החיוב - כופין עליו. בסיכום, הכפייה היא על קיום החיוב. ואם ניתן להשיג את קיום החיוב על-ידי הכפייה - כגון לזון את אשתו - כופין אותו לקיים את החיוב. וגם על חיוב שלא ניתן להגשימו בפועל על-ידי כפייה (כגון קיום עונה) כופין, אלא שאם הבעל יבחר לגרשה כרצונה, הרי זה גט כשר.
הוא אשר אמרתי לעיל, שבאותו "הסכם שבהתנהגות" שבין בני הזוג כלולה לא רק הסכמה לנסות ולהביא ולד לעולם בזמן ששלום ביניהם, אלא גם חיוב לתת לה ולד שתישען עליו, ואפילו ייפרדו דרכיהם.
אמנם, כאן המניעה לילד היא ממנה. ואפשר לטעון שבכגון זה אין כופין אותו להוציא, שהרי גם מאיש אחר לא תיבנה. אבל לאחר שהוא הסכים לאפשר לה ולד, בידיעת המצב לאשורו, ובידיעה שהמניעה היא ממנה, שוב הופכת הסכמה זו לחיוב גמור. ניתן להוכיח מן הסוגיה בבבא קמא, קח, ב [טו] שחובה מוסרית שאדם מקבל על עצמו כלפי חברו הופכת לחובה משפטית מחייבת.
בענייננו אין המדובר בכפיית הבעל לגירושין, שכן אין האישה רוצה להתגרש, אלא בכפייתו לקיים את חובתו המוסרית כלפיה. והרי זה דומה למי שכופין אותו לזון. ומה היא הכפייה כאן - השתקתו מלהתנגד להמשך התהליך שהוחל בו בהסכמה.
.8לא נעלמה מעיניי תשובת מו"ר הרב ש' ישראלי, הנזכרת בחוות-דעת חברתי, שמסקנתה היא שאין לכוף על הבעל המשך התהליך. הרב ירד לעניין זה, מדין פירוק שיתוף כאשר "אנן סהדי" שהסכמת הבעל לשיתוף הייתה כאשר שלום ביניהם והוולד שייוולד יגדל תחת קורת גג משותפת. עכשו שחל פירוד, הרי זה כ"אונס" שאירע, ומשנשתנו הנסיבות רשאי האיש לחזור בו.
אין אני כדאי לחלוק על הרב, אבל גם על-פי ההלכה ייתכנו גישות שונות, המביאות לפתרונות שונים. הבעיה היא חדשה ולא נדונה כמות שהיא בשו"ת של ראשונים ואחרונים. תלמידי חכמים בני דורנו נושאים ונותנים בהלכה זו על-פי דימוי מילתא למילתא, ומוצאים בה פנים לכאן ולכאן.
אין אפוא לומר שקיימת עמדה מסוכמת של "המשפט העברי".
.9אסיים במה שפתחתי. יש שכופין על אדם חיובי אבהות אפילו לא הסכים לה מלכתחילה, וזכויות היסוד שלו נדחות מפני ערכים וזכויות יסוד של האישה. כל שכן מקום שהסכים על האבהות מלכתחילה, כמו במקרה שלפנינו.
לאחר שבהתנהגותו ובהסכמתו - בלא קשר לאשם כלשהו - שינתה האישה את מצבה ללא חזור, באופן שנשללה ממנה כל אופציה של הפריית זרעה על-ידי תורם זר, משתיקין אותו מלהתנגד להמשך התהליך, אפילו יש בפיו טנות נכונות כשהן לעצמן. זהו כל עיקרו של השתק, שהוא משתיק טענות נכונות. טענות שאינן נכונות אינן צריכות השתק.
לתוך ההסכם מכללא שנוצר על-פי התנהגות הצדדים ניתן לקרוא התחייבות מוסרית של הבעל להיענות לתביעתה "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי". התחייבות כזו, כשהאישה "באה בטענה", ניתן לכפות על קיומה, על-ידי השתקת התנגדותו של הבעל.
מכיוון שפתרון זה נראה לי צודק יותר, כדרך שנראה לכבוד השופט אריאל בבית המשפט קמא, הייתי מציע לדחות את ערעור הבעל.
בכל אלה לא ירדתי לסבך הבעיות של ולד כזה, כי ייוולד, מבחינת כשרות ייחוסו ההלכתי והמשפטי. הדעות בזה רבו כמו רבו, כלום יתייחס הוולד אחר היולדת או אחר זרע האם הגנטית, ומה דינו לעניין נישואי קרוביה של זו ושל זו וירושתן וירושת אביו (ראה תמצית הדעות בזה, באנציקלופדיה הלכתית רפואית, עורך ד"ר א' שטינברג, כרך ב, ערך הפריה חוץ גופית, עמ' 115[כ] ואילך).
אין צורך להיכנס לכל אלה כי טענת "משענת לעת זקנה" אינה תלויה ביחס האמהות ההילכתי או המשפטי, אלא במציאות של גידול הוולד על-ידי האישה. ואם אמנם תזכה לגדל ילד גנטי שלה בביתה, יהא בכך כדי למלא במידת האפשר את כמיהתה וצרכיה של האישה.
לא נתעלמו ממני תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), אבל, תקנות אלה אינן מהוות בהכרח מכשול לפני המשך התהליך, באשר אין הן מתייחסות בדיוק למצב כזה שלפנינו (היעדר גירושין).
אכן, הוועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא המליצה בשנת 1994כי התהליך כולו ייעשה רק מתוך הסכמה משותפת ונמשכת. ודאי שלכתחילה כך רצוי וטוב שיהיה, כמוסבר בדו"ח הוועדה הנ"ל ובחוות-דעתה של חברתי. ומשיתגבשו המלצות הוועדה בכללים מחייבים, יידעו כל הנזקקים להפריה חוץ-גופית את אשר לפניהם מראש ולכתחילה. אבל לפנינו מעשה מיוחד ובדיעבד. אם צדקתי בגישתי, אין המלצות הוועדה צריכות לעמוד לאישה לרועץ.