.6הפן ההסכמי
מן הפן ההסכמי, אכן, ה"הסכם" יש בו כל החולשות שמונה בו חברתי השופטת. הוא "רופף" והוא נעשה בזמן ששלום בינו לבינה, לא נקבע ביניהם מה ייעשה אם יחול פירוד, ההסכם הוא "בתפר" שבין הסכם אכיף לשאינו אכיף, וכל שאר הסימנים שחברתי נתנה בו.
אבל מן הבחינה הדיונית, לא נתבקש בבית המשפט קמא סעד של אכיפת ההסכם.
העתירה, על דרך המרצת-פתיחה, כוונה נגד בית החולים לשחרור הזרועים ונגד האיש שלא יתנגד לכך. במצב דברים זה נראית לי טענת האישה שהאיש מושתק מלהתנגד. כאשר משתיקים טענה פלונית, יוצאים מן ההנחה שהטענה, לגופה, יכול שתהא טענה נכונה. אבל מפני התנהגותו של בעל הטענה כלפי הצד השני, הסתמכות הצד השני על התנהגות זו ושינוי מצבו של המסתמך עקב כך, אין אנו מניחים לבעל הטענה להשמיע טענתו.
ובענייננו, האישה עברה תהליך פולשני קשה ומכאיב בגופה כדי להפיק את הביציות, על סמך הסכמת האיש להפרותן. עם הפרייתן נשללה מן האישה כל אלטרנטיבה, כגון הפריה בזרעו של "תורם". היא שינתה את מצבה ללא תקנה על סמך התנהגותו. מכאן, שגם אם יש בפיו טענות נכונות בדבר אי-אכיפותו של ההסכם ובדבר הצורך בהסכמה מתחדשת בכל שלב ושלב בדרך אל ההורות ושאר כל הטענות, ככל שחברתי השכילה לבארן באר היטב, אין שומעין להן ואין נותנים לאיש פתחון פה להשמיען.
ההשתק המדובר הוא "השתק מכוח הבטחה" (promissory estoppel) שהתפתח
באנגליה, ומקובל - בצורה רחבה עוד יותר - במשפט האמריקני. השתק זה מונע, בנסיבות ידועות, התכחשות אדם להבטחה שנתן לזולת כדי שהלה יסתמך עליה ויפעל על פיה, והלה אמנם סמך על כך ושינה את מצבו.
הצד השווה בהשתק זה ובהשתק הקלאסי (השתק מכוח מצג עובדתי) הוא יסוד ההסתמכות. כאן - שינוי מצב בהסתמך על הבטחה, וכאן - שינוי מצב בהסתמך על מצג עובדתי.
"בראייה מודרנית ניתן לומר, כי שני סוגי ההשתק מיועדים להגן על אינטרס ההסתמכות. יסוד ההסתמכות המשותף להם מקנה גיבוי מוסרי לכללי ההשתק על סוגיו השונים. ואכן, הן ההשתק על-ידי מצג והן ההשתק מכוח הבטחה מבוססים על עקרונות של צדק ויושר, היגיון והגינות, ובשניהם שזורים יסודות של מוסר ויחסי-אנוש תקינים" (שלו, במאמרה הנ"ל במשפטים, בעמ' 296).
ראה גם: estoppel as: m. P. Thompson, from representation to expectation 277, 257(1983) . Cambridge l.j 42a cause of action:
Equitable estoppel is a rule of fairness by which the courts" Protect the reliance and expectations of innocent parties from ."defeat by those who have induced those reliance and expectations
במוסגר ייאמר ש"אינטרס ההסתמכות" המודרני הוכר עוד במשפט התלמודי. ההלכה היא שהנותן עצת חינם ונמצאה מוטעית - פטור מלשלם. אבל אם השואל אמר ליועץ: "חזי דעלך קא סמיכנא" (ראה, עליך אני סומך) - חייב היועץ לשלם (בבא קמא, ק, א [טו]). וכן נפסק להלכה שו"ע, חו"מ, שו, ו [טז]: "המראה דינר לשולחני ואמר לו יפה הוא ונמצא רע ... חייב לשלם אף על פי שהוא בחינם, והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך, או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים".
ואם בהשתק הקלאסי נדרש גם יסוד של נזק או שינוי לרעה כדי שיחול, יתר עליו ההשתק מכוח הבטחה, שהוא חל, לדעת הלורד דנינג, "גם בהעדר נזק למקבל ההבטחה" (שלו, במאמרה הנ"ל במשפטים, בעמ' 296). ולכל הדעות די בכך שייגרם אי-צדק למקבל ההבטחה (שם, בה"ש 7).
אין כאן המקום להאריך בסיפור תולדות דוקטרינה זו, ואסתפק בראשי דברים.
תחילתה באנגליה, בפסק-דינו של השופט דנינג ב-,central london property trust [37] (1947) ..ld. V. High trees house, ld מאז התעצמה דוקטרינה זו והשירה מעליה סייגים והגבלות, עד שהייתה לכלל גדול ופשוט. הלורד דנינג, וזאת הפעם כשומר המגילות, מונה כל מיני הגבלות שכבלו, לפנים, את כללי ההשתק, כגון: אין הוא אלא כלל של ראיות, אין ההשתק יוצר עילת תביעה, אין ההשתק פוטר מן הצורך בתמורה, ועוד. ההגבלות הללו "נגזזו" ונשאר הכלל בפשטותו:
All these can now be seen to merge into one general principle" either of fact or of shorn of limitations. When the parties to a transaction proceed- on the basis of an underlying assumption Whether due to misrepresentation or mistake makes no- law On which they have conducted the dealings between- neither of them will be allowed to go back on that difference- them So. If one of them does seek to go back on it, the courts will assumption when it would be unfair or unjust to allow him to do
". Give the other such remedy as the equity of the case demands( 122, at[38] (1982) amalgamated property co. V. Texas bank)
במשפט האמריקני בוטא כלל זה בצורתו הרחבה - restatement , second (I) 90$ , ,contractsוהוא נותן ביד מקבל ההבטחה לא רק זכות ההשתקה אלא גם את זכות האכיפה. גם באוסטרליה פסק בית המשפט הגבוה לטובת מקבל ההבטחה מכוח השתק הבטחה, ששימש שם כעילת תביעה ltd. V. Maher(interstate) waltons stores[31] (1988-1987) (וראה equitable estoppel, unconscionability" , s. Gardner 362(1988) . L. Q. Rev 104and the enforcement of promises).
מאהר, המשיב שם, סבר בטעות, שנוצר הסכם מחייב בינו לבין החברה המערערת, ובהסתמך על כך שינה את מצבו (סתר בניין שעל אדמתו לשם הקמת מבנה שיושכר לחברה). לדעת הרוב פעל כאן השתק הבטחה לטובת מאהר (לדעת המיעוט פעל כאן ההשתק הקלאסי). בין השאר אומר בית המשפט:
In all cases where an equity created by estoppel is raised" On an assumption or expectation as to the legal relationship the party raising the equity has acted or abstained from acting Assumption or expectation... Though the party raising the between himself and the party who induced him to adopt the That a particular legal relationship exists or expects that a estoppel may be under no mistake s to the facts, he assumes The party who induced the assumption or expectation. The particular legal relationship will exist between himself and Promissory or a proprietary estoppel may arise when a party, assumption or expectation may involve an error of law. Thus a . Not mistaking any facts, erroneously attributes a binding legal"effect to a promise made without consideration
(שם, בעמ' 420-421; ההדגשה שלי - צ' א' ט').
ובדומה לענייננו, האישה שינתה מצבה, שינוי שאינו חוזר, בהסתמכה על הסכמת בעלה לפעול במשותף להבאת ילד לעולם בדרך שהחלו בה. ברור שהסתמכות האישה הייתה על הסכמת הבעל להבאת ילד לעולם בדרך שהחלו בה, ולא על הסכמתו החלקית לגבי השלב הראשון בלבד עם אפשרות של חרטה. אם שני הצדדים לא חשבו על שינוי נסיבות אפשרי, פירוש הדבר שהם גם לא חשבו על שלבים ותחנות בדרך אלא על המטרה הסופית. שני הצדדים לא חשבו שההסכם רופף ושאינו ניתן לאכיפה. ובדומה לו, גם אם
לא נקשר כל הסכם מחייב, אבל האישה פעלה בהסתמכה על מה שחשבה שהוא הסכם "עד הסוף"; והאישה שינה את מצבה, על סמך ההסכמה לאותה מטרה סופית.
העיקר בהשתק אינו תוקף ההבטחה או תוכנה, אלא סבירות ההסתמכות. משהסתמכה האישה על הבטחת האיש הסתמכות סבירה, הסתמכות שהיה על האיש לצפות - ולמעשה אף צפה - שוב מושתק הוא אף אם תוכנה המדוקדק של ההבטחה אינו משתרע על כל הנסיבות כפי שנתגלגלו. לאחר ההסתמכות הסבירה ושינוי בלתי חוזר של מצב האישה הדין נותן כי היקף ההשתק ייקבע על-פי אותה הסתמכות סבירה.
המלומדים פרידמן וכהן סבורים שעיקרון זה נקלט גם במשפטנו עוד קודם לחוק החוזים (חלק כללי) (ספרם הנ"ל, בעמ' 531-533). גם "כיום, חרף חקיקתו של חוק החוזים, ממשיכה הפסיקה לעשות שימוש בדוקטרינה של השתק ההבטחה, אם באופן עצמאי, אם כחלק מעקרון תום הלב..." (שם, בעמ' 533; וראה ההפניות שם לפסקי הדין של בית המשפט העליון).
נראה לי אפוא שהבעל מנוע ומושתק מלטעון כלפי האישה שהוא רשאי לחזור בו מהסכמתו, גם אם אכן מדובר בהסכם "רופף" וספק-אכיף מטבעו. לא אכיפת הסכם יש כאן, אלא השתקת הבעל מלהתנגד להמשך התהליך.
נכון הדבר שהנסיבות נשתנו, עקב הפירוד שנוצר. אך גם בטענה זו מושתק האיש, שכן הוא ששינה את המצב. איני בא לדון אותו מבחינת "האשם". אבל אין משנה רשאי לטעון, שהוא זכאי ליהנות מן השינוי שהוא עצמו יצר, לרעת הצד השני (השווה סעיף 28(א) ו- 28(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) (אמנם לפי סעיף-קטן 28(ג) אין הכלל הזה חל כאשר אותו צד היה בן-חורין, לפי תנאי החוזה, לנהוג כפי שנהג. אבל ההנחה שבמקרה דנן היה הבעל בן-חורין לשנות את המצב, היא הנחת המבוקש).
.7ועוד מן הפן ההסכמי. ההסכם שמדובר בו הוא הסכם שבהתנהגות. בהיעדר הסכם מפורש, אנו מניחים שלא נכללה בו התחייבות להמשיך בתהליך, אפילו יחול פירוד בין בני הזוג.
הנחה זו אינה, בהכרח, נכונה. באותה מידה יכולנו להניח שהאיש - מתוך שיקולי מוסר - הסכים למלא את תקוותה האחת והיחידה של אשתו לאמהות, בכל מקרה, ואפילו יחול פירוד. והדבר אינו ספקולציה ריקה. יש לו תימוכין חזקים ב"תנאים הבלתי כתובים" שההלכה מייחסת לסיטואציה כזו. אבאר.
בהלכה נתקבלה השיטה שאין כופין את הבעל לגרש את אשתו אלא בעניינים המנויים במשנה "ואלו שכופין אותו להוציא, מוכה שחין וכו'" (משנה, כתובות, ז, י [יז]). וכן נפסק בשו"ע, אה"י, קנד, א [ה]. אבל ישנם גם חריגים לכלל זה. אחד מהם - "אשה הבאה בטענה" אישה ששהתה עשר שנים ולא ילדה מבעלה, והרי היא מבקשת להתגרש בטענה שהיא צריכה משענת לעת זקנתה ומי שיטפל בה במותה - כופין את בעלה לגרשה, כדי שתוכל להינשא לאחר, אולי תיבנה ממנו. כמובא בגמרא מעשה באישה
שבאה לפני רבי אמי וביקשה להתגרש. דחה אותה ואמר לה שאין אישה מצווה על פרייה ורבייה. אמרה לו "בזקנותה מה תהא על אותה אשה". אמר - כגון זה ודאי כופין.
וכן מעשה באישה שבאה לפני רב נחמן ולאחר שטענה שהיא צריכה "משענת לידה ומעדר לקבורתה" - פסק רב נחמן שבכגון זה כופין את בעלה להוציאה (יבמות, סה, ב [י]).
והנה כפיית גט במקום שאין הדין נותן - הרי זה גט "מעושה" ופסול. וכן מובא ברמב"ם, גירושין, ב, כ [יח]:
"... לא היה הדין נותן שכופין אותו לגרש וטעו בית דין של ישראל או שהיו הדיוטות ואנסוהו עד שגירש - הרי זה גט פסול".
נשאלת השאלה, "אישה הבאה בטענה" שאינה מנויה במשנה בכלל אלה שכופין את הבעל להוציא, איך אנו כופין להוציאה ואין אנו חוששים לגט מעושה? כבר דן בשאלה כזו הריב"ש (רבי יצחק בר ששת - מגדולי המשיבים במאה ה-14, ספרד-מרוקו) שו"ת הריב"ש, קכז [יט] . מבואר שם שכפיית בית הדין היא, בעצם, לא על הגירושין אלא על קיום החיוב של הבעל כלפי אשתו, כגון חיוב עונה. אלא שאם אינו רוצה או אינו יכול לקיים והוא בוחר להינצל מן הכפייה על-ידי שיגרשנה, הרי זה גט מרצונו.
"והרי זה כמי שהיו נושין בו ממון, והיה תפוס בבית הסוהר בעד החוב ההוא ואמרו לו קרובי אשתו: אם תגרש אשתך, נפרע אנחנו בעדך החוב ההוא ותצא ממאסרך. והוא נתרצה בזה וגירש מרצונו. היאמר אדם שזה יהיה גט מעושה, מפני שעשה זה כדי לצאת מבית הסוהר?! לא, שהרי לא היה תפוס כדי שיגרש, אלא בעד חובו, והגט אינו מעושה אלא מרוצה" (שם [יט]).
אבל במקום שאפשר לכופו לקיים את חיוביו, כגון מזונותיה, והיא אינה רוצה בגירושין, כופין אותו לקיים את חובתו ולזונה.
"האומר איני זן ואיני מפרנס - כופין אותו לזון. ואם אין בית דין יכולים לכופו לזון, כגון שאין לו במה לפרנס ואינו רוצה להשתכר להרויח ולזון, אם תרצה היא כופין אותו להוציא מיד וליתן כתובה. וכן הדין למי שאינו רוצה לשמש" (שו"ע, אה"ע, קנד, ג [ה] ).
נמצא שהכפייה "הראשונית" היא על קיום החיוב. והכפייה לגרש היא רק כפייה