.5המדיניות המשפטית הראויה
חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, סבורה ש"לא יהיה זה ראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות הורות על מי שאיננו רוצה בה".
מבחינת המערער, אין המדובר בכפיית הורות ביולוגית עליו. התהליך לקראת הורות ביולוגית החל מרצון. ואם בית המשפט לא יתערב - כפי שאני אכן מציע - לא יהיה באי ההתערבות משום כפייה כלשהי. אדרבא, התערבות בית המשפט המביאה להפסקת התהליך, היא היא הכפייה הביולוגית, הכופה עקרות על האישה. ולכן בפארפרזה על דברי חברתי, "לא יהיה זה ראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות עקרות על מי שאיננו רוצה בה".
ואולם עיקר נקודת הכובד איננה כפיית הורות אלא כפיית חיובים הנובעים מאבהות. לשון אחר, האם מן הראוי לאפשר לתהליך הביולוגי להימשך, כאשר בסופו, אם יצליח, יטיל מעמסה רגשית וחיובים כספיים על המערער, נגד רצונו.
נניח שההסכם (שבכללא ושבהתנהגות) בין בני הזוג הוא רופף ובלתי אכיף וטעון רצון מתחדש בכל שלב - ונתעלם ממנו לפי שעה, כלא היה. האם קיימת כיום נורמה משפטית שיש בידה להנחותנו כיצד להכריע בשאלת כפיית החיובים האמורה? נורמה כזו אינה קיימת, ואמירתה של חברתי שאין זה מן הראוי שהמערכת המשפטית תתגייס לכפות הורות לא רצויה, היא עצמה יצירתה של נורמה חדשה. אנו מצויים אפוא בתחום של "פיתוח המשפט", שעליו כתב פרופ' א' ברק:
"...אצלנו, נתפסה פעילות זו (של פיתוח המשפט - צ' א' ט') כשייכת לרשות השופטת, הפועלת על פי מגוון של שיקולים, מהם בעלי אופי אתי ומהם בעל אופי של מדיניות משפטית..." (א' ברק, "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט" הפרקליט לט (תש"ן-נ"א) 267, 286).
מה הם השיקולים של אתיקה ושל מדיניות משפטית ליצירת נורמה במצב התנגשות בין רצון האיש לבין רצון האישה? מצד אחד נשקול את האוטונומיה של האיש שאיננו רוצה עוד בצאצא המתוכנן וכן את אי הנוחות הרגשית והממונית של האיש, אם ייוולד הצאצא. מן הצד השני נשקול את האוטונומיה של האישה, הרוצה בצאצא המתוכנן ובזכותה להורות, שהיא זכות מן הבסיסיות ביותר של האדם המעוגנת בשאיפות הקיומיות של הפרט ושל החברה כולה.
מבחינה עקרונית - נראה לי שהשיקולים האתיים והמדיניים-משפטיים מכריעים לצד השני. שהרי אין המדובר כלל בכפיית הורות על אדם נגד רצונו, כמבואר לעיל, אלא בשאלה ההפוכה, האם יש ליצור נורמה משפטית חדשה שתאפשר לבעל לכפות עקרות על האישה.
שומה על בית המשפט להכריע בין שתיים רעות: "הורות כפויה" או יותר נכון, "חיובי הורות כפויים" מצד אחד, ועקרות, כפויה אף היא, מן הצד השני. לא נוכל לפטור את עצמנו במדיניות של "שב ואל תעשה", שכן כל החלטה תחייב אחת משתי הרעות האלה. במקרה שלפנינו, מן הטעמים דלעיל, עדיפה בעיניי הנורמה שאינה כופה עקרות. ועוד - עקרות, בכפייה, מהווה שלילה מוחלטת של הזכות הבסיסית והיסודית ביותר של אישה. ואילו הורות "כפויה" מטילה נטלים רגשיים וחיובים שונים, שאינם לרצון ההורה. "במאזן האימה" הזה מתגמדת בעיניי אי הנוחות שבהורות "כפויה" לעומת השלילה המוחלטת של זכות יסודית להורות.
בסיכום - האיש הסכים מלכתחילה להיות לאבי הוולד שייוולד לאישה בהפריה
חוץ-גופית. כעת חזר בו, אך כנגד זכותו שלא להמשיך בתהליך שיביא, אולי, לאבהותו, עומדת זכותה העדיפה, בעיניי, של האישה, והרי הוא נדחה מפניה.