המשנה לנשיא א' ברק: אני מסכים.
השופט ד' לוין: אני מסכים.
השופט י' זמיר: אני מסכים.
השופט צ' א' טל: .1בני הזוג החלו במשותף ובלב אחד בדרך הייסורים של הפריה חוץ-גופית. יחד נאבקו ברשויות הבריאות להתיר להם לידה על-ידי פונדקאית בחו"ל (בג"צ 1237/91).
לימים עזב הבעל את הבית והקים לו משפחה עם אחרת, שגם ילדה לו. נשארה האישה לבדה, היא ותקוותה היחידה להיבנות מזרעם המשותף שלה ושל בעלה. לפיכך ביקשה מבית החולים "אסותא" למסור לה את הזרועים המופקדים שם בהקפאה, כדי להמשיך לבדה בתהליך שהחלו בו. בית החולים לא נענה עקב התנגדות הבעל. עתרה האישה בבית המשפט קמא נגד בית החולים ונגד הבעל. בית המשפט (כבוד השופט ח' אריאל) קיבל את עתירתה ודחה את התנגדות הבעל. מכאן הערעור שלפנינו.
.2הסיטואציה האנושית שלפנינו, עיקרה ונופה בתחום החברתי-מוסרי ורק מיעוטה בתחום המשפטי. אלא שאין לחברה כלים להכרעה ולאכיפה בתחום המוסר והחברה, ועל-כן מניחים את הבעיה לפתחו של בית המשפט.
קראתי את פסק-דינה היפה והבנוי לתלפיות של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן; בהכרעתה המנומקת היטב היא מציעה לקבל את ערעורו של האיש.
אבל הפתרון המשפטי אינו תמיד אחד. יש שפתרונות אפשריים שונים מתחרים זה בזה. כל שכן בבעיה אנושית כאובה כזו שלפנינו. ובתחרות כזו יש - כך נראה לי -להעדיף פתרון הנראה צודק יותר.
בענייננו, בפירוד שיצר האיש ובהתנגדותו לעתירת האישה הוא מבקש לכבות את שביב תקוותה האחרון להיות לאם, בעוד הוא עצמו בנה לו בית אחר וזכה להיפקד בזרע של קיימא. אם ישנו פתרון אחר הנותן גם לאישה את מבוקשה, נראה לי שהוא צודק יותר ויש להעדיפו.
.3חוות-דעתה של השופטת שטרסברג-כהן מבוססת - בתמצית שבתמצית - על שניים:
- אין לאכוף על האיש אבהות שלא לרצונו, שכן יש בכך פגיעה בזכויות יסוד.
- אין לאכוף על האיש הסכם "רופף" ובלתי אכיף מטבעו, הסכם שנעשה בזמן ששלום ביניהם ולא הוסכם מה ייעשה בזמן שאין שלום. במצב כזה, "שב ואל תעשה - עדיף".
בדבריי הבאים אנסה לבסס גישה שונה, שתביא לפתרון שונה.
.4זכותו של האיש שלא לאכוף עליו אבהות שלא לרצונו
אכן זו זכות מזכויות היסוד, הנוגעת להגנה על חירותו, כבודו, צנעת חייו והאוטונומיה שלו להחליט בתחום המשפחה וההורות. אבל זכות זו אינה מוחלטת, ויש שהיא נדחית מפני חירותם וכבודם וצנעת חייהם של אחרים והאוטונומיה שלהם.
טול, למשל, אדם שפלונית הרתה לו שלא מדעתו, כמעשה לוט בשעתו, או שהוטעה בתרמית לחשוב שהאישה נקטה אמצעי מניעה אפקטיביים ולא נקטה. אין ספק שיש לאדם כזה סיבה טובה שלא תיכפה עליו אבהות שלא לרצונו. אף-על-פי-כן, האוטונומיה שלו נדחית מפני האוטונומיה שלה על גופה, וכבודו מפני כבודה, וצנעתו מפני צנעתה, וגם אם, כאיוב, יקלל "לילה הורה גבר", סופו שיהא אב בעל-כורחו, עם כל החיובים המוטלים על אב כלפי ילדו, איש לא נעדר. כל שכן כאן, שהאיש הסכים מדעתו ומרצונו להיות לאב, ורק לאחר זמן חזר בו.
תאמר - אין הנמשל דומה למשל. במשל - כנגד זכות האיש עומדת זכות עדיפה של אי-התערבות אקטיבית בגופה של האישה.
על כך יש להשיב, ראשית, שגם בענייננו הרשתה האישה התערבות קשה מאוד ומכאיבה בגופה כדי להביא למצב הנוכחי. אם נרשה לאיש לחזור בו בשלב זה, נמצאת ההתערבות, למפרע, התערבות שווא בגופה של האישה, וכבודה צנעתה מחוללים. ועוד.
זכותה של האישה וכמיהתה להיות לאם גם הן מזכויות היסוד הנוגעות לחירותה ולכבודה, לצנעתה ולאוטונומיה שלה, ומנין לנו שעליהן להידחות מפני אלה של האיש. מי שקל בפלס הורות, ואמהות במאזניים. אדרבא, יש ויש מקום לחשוב שהוא נדחה מפניה, שכן הוא שחזר בו לאחר פגיעה חמורה בכבודה, בצנעתה ובגופה, "וכל המשנה ידו על התחתונה" (משנה, בבא מציעא, ו, א [יד]).