טובת הילד
.35היועץ המשפטי תמך יתדות עמדתו גם בעקרון טובת הילד. הצור לשקול את טובת הילד עולה, לטענתו, גם מתוך התקנות המתייחסות, בין השאר, למצבים בעייתיים מבחינת הרכב המשפחה שלתוכה עתיד להיוולד הילד (תקנה 8(ב) ). על-פי אותה טענה, אל לו לבית המשפט לסייע להולדת ילד אל תוך מחלוקת ולמשפחה חד-הורית, כשנתוני הפתיחה של הילד העתיד להיוולד מעוררים קשיים כה רבים. לשיקול טובת הילד נתנה דעתה גם הוועדה, שלפי המלצתה נדרשת הסכמת שני בני הזוג להשתלה גם מהטעם "שאין לתת יד להולדה של ילדים מתוך סכסוך" (עמ' 36לדו"ח הנ"ל). טובת הילד כשיקול מועדף בהקשר לסוגיה שבענייננו, עולה גם מגישתן של מספר מדינות אירופאיות כמו גרמניה, אוסטריה, שבדיה, נורבגיה ושווייץ, לעומת גישות שנותנות עדיפות רבה יותר להתפתחויות הטכניות ולקידומן כגון ספרד, אנגליה וצרפת (לגישות אלו ראה procreation medicalement" ,r. Andorno 145, 142(1994) revue internationale de droit compare"assistee).
אין אני נדרשת לקבוע עמדה עקרונית בשאלת המשקל שיש לייחס באופן כללי לטובת הילד לשם קבלת הכרעה במיגוון הנושאים הכרוכים בהפריה מלאכותית בכלל ובהפריה חוץ-גופית בפרט. די אם אומר שבענייננו אין בעיניי משקל יתר להיבט זה.
אילו היתה רותי נחמני זכאית לקבל את מבוקשה והתהליך היה מצליח, היה נולד ילד לבני-זוג שהיו נשואים בשעה שנוצר, ולו שני הורים. לפי קביעת השופט קמא, על-פי התרשמותו מרותי נחמני, לפנינו אישה חיובית ביותר היכולה למלא את תפקידיה כאם על הצד הטוב ביותר. העובדה שהילד העתיד להיוולד היה גדל אצל אמו ושלאביו משפחה אחרת, היא חיזיון נפרץ במקומותינו. משפחה חד-הורית מתקבלת בחברתנו בהבנה ואף זוכה לעידודים מסוגים שונים. למרבית הצער, רבים הם הילדים הגדלים בחברתנו אצל אחד משני ההורים, בין מחמת גירושין, בין מחמת פטירה ובין מחמת היות המשפחה חד-הורית מלכתחילה. אינני מתעלמת מכך שבכל אותם מקרים שבהם קורים הפירוד או המוות לאחר הולדת הילד, נקודת ההתחלה של חייו היא בתא משפחתי מוגן לכאורה, ואילו במקרה דנן נקודת הפתיחה מתחילה ב'חסר'. אף-על-פי-כן, בהתחשב במציאות חיינו ובנתונים האישיים של רותי נחמני, לא הייתי מוצאת לייחס משקל לנושא טובת הילד כדי לשלול ממנה מסיבה זו את מבוקשה, שאותו, לצערי, לא תוכל היא לקבל מטעמים אחרים המפורטים בפסק-דין זה.
סוף דבר
.36אם יגעתי ובחנתי את הדילמה שלפניה אנו ניצבים מנקודות מוצא שונות
ומהיבטים של תחומי משפט שונים, הרי זה בעיקר משום ששיוויתי לנגד עיניי לכל אורך הדרך את המצוקה שבה מצויה רותי נחמני ואת נסיבותיה האישיות; אלא שעם כל ההבנה למצבה, לא נוכל להיענות לפנייתה ולכפות אבהות על דני נחמני. לא בכל תחום יכול אדם להשליך יהבו על מערכת המשפט שתבוא לעזרו בעת מצוקה. מערכת יחסים בין בני-זוג אמורה להיות בנויה על אהבה, ידידות, הבנה, תמיכה, אמון והתחשבות. יש שמערכת זו קורסת, ציפיות מתבדות, תקוות נכזבות וחלומות מתנפצים. לא בכל מקרה יכול הנפגע למצוא צרי למכאוביו בצווי אכיפה של בית-משפט, במקום בו הכפייה אינה אפשרית, אינה ראויה לאור הנסיבות ועל-פי דין ואינה עולה בקנה אחד עם זכויות היסוד של הפרט בחברתנו.
יפים לענייננו דבריו של המשנה לנשיא אלון בהקשר לדילמה דומה (הוצאת ילדה מזוג ישראלי שביקש לאמצה והחזרתה להוריה הביולוגיים בברזיל). בתארו את מכלול היחסים בין "הדין והצדק, הקושי והכאב" אומר השופט אלון:
"הקושי הוא בכאב השכול שבנפשם של המשיבים. לאחר שהתברר להם שלא יזכו ליוצא חלציהם, ולאחר שנאמר להם שמקומם ייפקד גם מתור המצפים לקבלת ילד לשם אימוץ, השליכו את יהבם על מה שנאמר להם כי ניתן לאמץ ילדה קטינה שהורתה ולידתה באר רחוקה, בברזיל... כואב שכך עלה בגורלם: ייסורין של אהבה, וייסורין מאהבה" (בג"צ 243/88 קונסלוס ואח' נ' ש' תורג'מן ואח' [29] , בעמ' 653-654).
אשר-על-כן אין לי אלא להמליץ לפני חבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית המשפט קמא ולדחות את תביעתה של רותי נחמני, ללא צו להוצאות.