39. לנוכח היקף התופעה, יש ממש בטרוניית העותרים על כך שהמשיבים פועלים בסוגייה מושא דיוננו לפי נוהל שאיננו כתוב ואיננו מפורסם ברבים. המשיבים עצמם עמדו בהרחבה על מורכבות התופעה, על היקפה ועל מכלול היבטיה, וציינו כי היא מוכרת להם מזה כשמונה שנים. בנסיבות אלו מן הראוי היה כי המשיבים יפעלו לגיבושו של נוהל כתוב ויפרסמו אותו בציבור, אף בטרם חקיקה. נהליו של משרד הפנים בתחומים דומים לענייננו נגישים לכל באתר רשות האוכלוסין, בעוד נוהל בסוגייה בה עסקינן מעולם לא נכתב וממילא לא פורסם. המשיבים צירפו לכתב תשובתם אמנם שני עמודים מתוך תקנון קונסולרי, אולם מעמדו המשפטי של מסמך זה לא הובהר די הצורך, הוא אינו מפורסם לציבור, ואף אין בו התייחסות מפורטת וישירה לעניין פונדקאות חו"ל. רבות נכתב על חשיבותן של הנחיות מנהליות, ועל תרומתן לפעולתה של הרשות הציבורית באופן שוויוני ואחיד כלפי מקרים דומים הבאים בפניה (לדיון מקיף בסוגייה ראו: "הנחיות מנהליות" הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.0002 (התשס"ב); יואב דותן הנחיות מנהליות (1996); יואב דותן "פרסום הנחיות מנהליות" משפט וממשל ג 475 (התשנ"ג); והאסמכתאות הרבות הנדונות שם). המצב הקיים, בו הפונים להליך פונדקאות חו"ל לומדים על ההליך שיידרשו לעבור "מפה לאוזן", מניסיון מעשי או מהתכתבויות פרטניות מול המשיבים, איננו ראוי.
40. זהו אף המקום להתייחס בקצרה לטענות אשר ניתן להן משקל נכבד בכתבי הטענות – טענותיהם של העותרים להפליה על בסיס נטייה מינית מזה, וטענותיהם של המשיבים על כך שהליך הפונדקאות הוא הליך שעלול להביא לניצול של נשים ולסחר בילדים מזה.
אשר לטענות העותרים בעניין הפליה על בסיס נטייה מינית: בשני הנושאים שהועמדו לבחינתנו, נחה דעתי כי אין במדיניות המשיבים משום הפליה על בסיס נטייה מינית. כך, הדרישה לעריכת בדיקה גנטית מופנית באופן שווה לזוגות חד-מיניים ולזוגות הטרוסקסואליים אשר עורכים הליך פונדקאות בחו"ל, ואין בה, כשלעצמה, משום הפליה. הוא הדין גם בדרישת המשיבים המופנית להורה השני, לאמץ את הילד או הילדה כתנאי לרישום, או לקיים הליך של מתן "צו הורות פסיקתי". דרישה זו, כך הבהירו המשיבים, מופנית אף היא הן כלפי זוגות חד-מיניים הן כלפי זוגות הטרוסקסואליים, בלא הפליה. אכן הסדרי החוק הקיימים לגבי פונדקאות בישראל אינם פתוחים בפני זוגות חד-מיניים ויחידים (ראו הגדרת "הורים מיועדים" בסעיף 1 לחוק הפונדקאות הישראלי; כן ראו: בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 459 (2002) (להלן: פרשת משפחה חדשה); לדיון בשאלה האם ראוי לפתוח את הליכי הפונדקאות בישראל גם לאוכלוסיות נוספות ראו בעמ' 62-56 לדוח ועדת מור-יוסף). תוצאתו של מצב זה היא כי זוגות חד-מיניים ויחידים המבקשים לפנות להליכי פונדקאות, יכולים לבצעם באופן חוקי אך ורק בחו"ל. סוגייה זו לא נתקפה בעתירה זו. עתירה קודמת שעסקה בעניין ההפליה על בסיס נטייה מינית – נמחקה על ידי העותרים שם נוכח הודעת המשיבים שוועדת מור-יוסף שהוזכרה לעיל נדרשת לסוגייה (ראו: בג"ץ 1087/10 פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים [פורסם בנבו] (28.6.2010); ועדת מור-יוסף המליצה להוסיף לקבוצת הזכאים לבצע פונדקאות בישראל גם נשים יחידות שמסיבות רפואיות אינן יכולות לשאת היריון, ולקיים מסלול נוסף של פונדקאות לגברים ללא בנות-זוג, שייעשה על בסיס אלטרואיסטי (ראו בעמ' 65-63 לדוח ועדת מור-יוסף)). כפי שצוין, ועדת מור-יוסף הגישה את המלצותיה, והן טרם הבשילו לכדי חקיקה או הסדרים אחרים. בנסיבות אלו שאלת ההפליה שבחוק הנוכחי או העתידי אינה עומדת להכרעתנו, ומטבע הדברים אינני מביעה לגביה כל עמדה.