9. הצגת הדברים עד כה מאפשרת לעמוד על הדומה והשונה בין העתירות שלפנינו. העתירה הראשונה (בג"ץ 566/11), המבקשת לוותר על עריכת הבדיקה הגנטית, היא עתירה הכורכת בתוכה סוגייה של מתן מעמד בישראל לילד, היינו – הכרה באזרחותו הישראלית של הילד מכוח הקשר שלו למי מבני הזוג. סוגיית המעמד איננה מתעוררת בעתירה השנייה (בג"ץ 6569/11), [פורסם בנבו], שכן בעתירה זו בני הזוג הסכימו לעריכת בדיקה גנטית, ואזרחותה הישראלית של הילדה הוכרה. בליבה של העתירה השנייה עומדת כאמור סוגיית רישומו של ההורה השני במרשם האוכלוסין, היינו – התאמה בין המציאות המשפחתית בה גדל הילד או הילדה, מציאות הכוללת על פי העתירות שתי דמויות הוריות, לבין הרישום במשרד הפנים. סוגייה אחרונה זו משותפת היא לשתי העתירות, שכן הן בעתירה הראשונה והן בעתירה השנייה גדלים הילדים במסגרת משפחתית הכוללת שני הורים.
10. משהצגתי את הרקע הנדרש ואת יריעת המחלוקת אוכל לפנות לדיון ולהכרעה בעתירות שלפנינו. טענות הצדדים בענייננו עוסקות בהיבטים רבים ומורכבים של הסוגייה: הזכות להורות והזכות למשפחה; שיקולי טובת הילד; הפלייתם של זוגות חד-מיניים לעומת זוגות הטרוסקסואליים; תופעת פונדקאות חו"ל בכללותה והסדרתה במדינות העולם; חששות מניצול נשים ומסחר בילדים; הדמיון והשוני בין פונדקאות לבין אימוץ; הדינים הנוגעים למתן מעמד בישראל ולרישום במרשם האוכלוסין; כללי המשפט הבינלאומי הפרטי; תקפותם של מסמכים זרים בדין הישראלי; סבירות ומידתיות התנהלות המשיבים; ועוד ועוד. מצידי אתמקד תחילה באותם עניינים הדרושים להבנתי להכרעה; בהמשך אצביע על הגמשה (מסוימת) שחלה בעמדת המדינה לגבי האפשרות לבקש צו הורות פסיקתי במקום צו אימוץ.
שלב ראשון (בג"ץ 566/11): עריכת בדיקה גנטית וקבלת מעמד בישראל
11. בלב העתירה בבג"ץ 566/11 עומד, כפי שהוסבר, סירובו של פקיד המרשם לרשום את העותרים כהוריו של בנם במרשם האוכלוסין על יסוד תעודת לידה ופסק דין מארצות הברית המעידים על הורותם, ודרישתו כי תיערך בדיקה גנטית המעידה על הקשר הגנטי בין הילד לבין מי מהעותרים כתנאי למתן מעמד לילד בישראל. העותרים אינם מעוניינים לערוך בדיקה גנטית. הם טוענים כי ביצעו את הליך הפונדקאות במרפאת פוריות מוכרת ומתקדמת בארצות הברית, ולפיכך אין יסוד לחשש שהילד אינו קשור למי מהם בקשר ביולוגי, כפי שהוצהר במסמכים שעמדו בבסיס פסק הדין הזר. את רצונם להימנע מעריכת בדיקה גנטית נימקו העותרים במספר נימוקים, שחלקם נוגעים לבדיקה הגנטית עצמה, וחלקם לדינים הנוגעים לרישום במרשם ולשיקולים נוספים שיפורטו. לעניין הבדיקה הגנטית עצמה, העותרים טוענים כי מדובר בבדיקה שעלותה אלפי שקלים, אשר מעצם טיבה חושפת בפני הילד ובפני סביבתו מיהו הורהו הביולוגי, בניגוד לרצונם. העותרים מדגישים כי הם יצאו לדרך הארוכה שהביאה לבסוף ללידתו של בנם בצוותא, וכי הם מגדלים אותו במשותף. העותרים מצביעים על שיקולים שונים המחייבים את המשיב לרשום אותם על בסיס תעודת הלידה המוצגת לו: לטענתם, מדובר ב"תעודה ציבורית" כדרישת הוראותיו של חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק המרשם), המחייבת את פקיד המרשם לרשום אותם כהורי הילד. הם טוענים כי רישום כאמור מגן על זכויות יסוד, כגון הזכות להורות והזכות למשפחה; כי הוא עולה בקנה אחד עם טובת הילד; כי יש ברישום משום כיבוד של דיני המדינה הזרה בה הם רשומים כהוריו של הילד; כי רישום במרשם ישרת את הרצון להימנע מפיצול הסטטוס של הילד בין מדינות שונות; וכי רישום כאמור מבטא את החובה לכבד צורות חדשות ושונות של הורות.