סבורני, כי עמדה זו אחרונה קרובה יותר לעמדה בה אני תומך, שלפיה הזכות להורות כוללת מרכיב ערכי עצמאי החורג מן הזכות לאוטונומית הרצון, בשונה מן הזכות שלא להיות הורה, המעוגנת באוטונומיה.
לב. מצאנו איפוא, כי הזכות להורות היא לכאורה ערך עקרוני בפני עצמו, טבעי וקמאי, ובמדרג גבוה בסולם ערכי אנושי; לכך מצטרפת האוטונומיה המגולמת בבחירותיו של הפרט הנלוות לה. עוד ראינו, כי הזכות שלא להיות הורה, מנגד, איננה כוללת ערך-עצמאי מוגן אלא נועדה להגן על האוטונומיה האישית של האדם בבחירתו (שלא להיות הורה, או שלא להיות הורה בשיתוף עם פלונית או פלוני). יצוין, כי גם אלה המצדדים בהיות זכות זו אינטרס בלבד, רואים בה – דומה – אינטרס שיש להגן עליו מבחינה משפטית; ראו דבריו של השופט טל בפרשת נחמני (שם, עמ' 701), שהסתייג מסיווג זה. משעמדנו על אפיונן של הזכות להורות והזכות שלא להיות הורה, נעבור עתה לבחינת מעמדם של העותרת והתורם.
על מעמדה של העותרת
לג. נראה שבמקרה דנא הפגיעה בזכות העותרת אינה נוגעת לגרעין הזכות להורות. בסיסה הראשוני של זכות זו הוא היכולת המעשית להיכנס ל"קבוצת ההורים", ולהביא ילד לעולם; אין מחלוקת של ממש כי אפשרות כזו מבחינה מעשית נתונה לה, תודה לאל. העותרת בריאה וכשירה להביא ילד לעולם ואינה כבולה (בדומה למצבה של הגברת נחמני בשעתה) לתורם בענייננו. היא יכולה לפעול בהקדם לקבלת תרומת זרע אחרת, ובמועד המועדף מבחינתה לעבור טיפולי הזרעה נוספים. העותרת טוענת, כי די בפגיעה ביכולת לבחור עם מי להביא ילדים בעולם כדי לחסות תחת הזכות המשפטית להורות. אולם הלכה למעשה אין זו פגיעה בזכות להורות, אלא כמוסבר מעלה, לכל היותר, והדבר מוטל בספק רב, פגיעה בפריפריה המוגנת על ידי זכותה לאוטונומיה (ומבלי להתייחס כרגע לשאלת היקף ההגנה, האם אכן נפגעה הזכות והאם באיזון ההולם היא ראויה להגנה). שאלה גדולה היא, ולדעתי ככלל לא תהא התשובה עליה חיובית, האם נפגעה הזכות לאוטונומיה על-ידי מיקודה בזרעו של פלוני התורם דווקא, מכל מקום כשהמדובר בתורם אנונימי.
לד. לעניין זה נטען, כי "משגמלה בלבה של העותרת ההחלטה להביא לעולם ילדים מתורם אחד בלבד, ומשהוציאה החלטה זו אל הפועל כשילדה את בתה הבכורה ..., הרי שהחלטתם של המשיבים פוגעת בזכותה של העותרת להורות" (פסקה 21 לעתירה). ואולם, כעולה מכך העותרת אינה מבקשת את ההגנה על גרעינה של הזכות להורות ולא על המעטפת המוגנת על ידי האוטונומיה, אלא על זכותה להורות מאדם פלוני, או זכותה לצאצא בעל מטען גנטי מסוים.
לה. כדי לעמוד על הקושי שבהגנה משפטית על אינטרס העותרת לשוב, להרות מאותו מטען גנטי, נשוה את מצבה למצבה של אשה נשואה שהביאה לעולם ילד ראשון במסגרת הנישואים, ובעלה הבטיח לה כי יביאו לעולם צאצא נוסף. הדברים אינם זהים כמובן, אך שתיהן אוחזות באותה הבטחה עקרונית, כי הילד השני שיצטרף למשפחה יהיה בעל אותו מטען גנטי של הילד הראשון, קרי בן או בת ביולוגיים לאותו אב. האם יכול המשפט לאכוף הבטחה זו כאשר הבעל מחליט לנתק את קשר הנישואים, וכפועל יוצא מכך גם לפגוע באינטרס האם בהורות לצאצאים בעלי אותו מטען גנטי (או בזכות הילד לאח או אחות גנטיים מלאים)? האם ניתן להצביע על אינטרס משפטי מוגן מלבד אינטרס ההסתמכות, והאינטרס הלכאורי כי חוזים יש לקיים, אף שאין כמובן להקל בהם ראש על דרך הכלל? סבורני כי התשובה לשאלות אלה אינה יכולה להיות בחיוב, ועוצמת אינטרס ההסתמכות וההסכמיות אין בה די. ועוד, יתכן שהאינטרס הנפגע במקרה של אשה נשואה כמתואר אף חזק יותר בהשוואה לענייננו, שכן הסתמכותה אולי רבה יותר נוכח יחסי הקרבה שבינה ובין בעלה; זכור כי בענייננו שלנו הבחירה כפופה גם לשיקול דעתו של הרופא המטפל, כאמור (ראו מעלה, על פי נספח ה'-2 לחוזר המנכ"ל). אמנם, לכאורה ניתן להעלות טענה, כי היחסים החוזיים במקרה של תרומת זרע מעידים על בחירה ללכת במסלול הורות אחר, "עסקי" או "כלכלי", כזה המקנה ביטחון שאינו קיים במערכת הסכמות אינטימית. לניתוח הסוגיה על בסיס זה נשוב בהמשך הדברים, ונאמר כבר כאן כי אין להלום פרופוזיציה זו.